臧**与天津**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人臧**、天津**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津**民法院作出的（2014）丽*初字第4633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理，并依法组成合议庭，于2015年8月26日、9月1日、9月17日公开开庭审理了本案。上诉人臧**及其委托代理人任**，上诉人天津**有限公司的委托代理人张**、赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告自2007年3月3日至2008年1月20日组织施工队为被告建设的天津市东丽区么六桥乡（现金桥街道）港城温泉花园小区进行零活施工。双方口头约定承包方式为清包，费用按照国家定额计算。由原告与被告进行结算。被告公司人员张**为其现场负责人，负责现场施工、书写出工日志。期间原告施工队进行施工的具体项目由张**进行记载汇总。2007年10月20日，原告从被告处领取人工费5000元。庭审中，被告认可其原审提供的证据4中序号1计算有误，应为75523.7元，而非75823.7元。诉讼中，原告申请对其施工的工程造价进行鉴定。原审法院依法委托天津市滨**询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为原告零工造价共计387759元。

原告因被告拖欠其该工程款曾多次向被告索要未果后，于2010年8月4日向法院起诉，要求被告给付工程款790000元。被告以原告主张已超过诉讼时效，原告提交的证据无法证明被告欠工程款790000元为由，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告并提供了包括有原告签字于2008年12月30日、31日领取工程款收条2张等证据予以抗辩。原告否认该2张收条落款签字是其签署，亦否认领取了收条上的90000元工程款。原审法院于2011年8月3日以原告不能陈述结款的相关情况及原告未能提供推翻被告提供的已全部结清费用之证据（有原告签字的2008年12月30日、31日收条2张），作出（2010）丽*初字第2992号民事判决书驳回原告诉讼请求。双方均未上诉。2012年7月3日再次起诉被告，要求被告给付其工程款772572.59元。在该诉讼中，原告对被告提供的有其签字的2张收条（2008年12月30日、31日收条）的签名申请文字鉴定。法院依法委托天津市明正司法鉴定中心作出津*（2012）司文鉴字第15号文件鉴定意见书，鉴定意见为，收条上的签名与所提供的样本字迹倾向不是同一人书写。2012年11月28日法院作出（2012）丽*初字第2810号民事裁定书，认为原告本次诉讼在2011年8月3日已作出（2010）丽*初字第2992号民事判决书，以证据不足，驳回原告诉讼请求的民事判决，故属于对同一事实再次起诉，依法驳回原告起诉。原告不服，提出上诉。本院于2013年1月6日作出（2013）二中速民终字第23号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告对该裁定不服，就（2010）丽*初字第2992号民事判决书向本院申请再审。本院作出（2013）二中民申字第0094号民事裁定书裁定驳回原告的再审申请。后原告以不服（2010）丽*初字第2992号民事判决，向天津市东丽区人民检察院申请监督。天津市东丽区人民检察院提请天津市人民检察院第二分院抗诉。2014年1月24日，天津市人民检察院第二分院受理此案。2014年4月4日，天津市人民检察院第二分院作出（2014）津检二院民行抗字第1号民事抗诉书，认为（2010）丽*初字第2992号民事判决书中认定的基本事实缺乏证据证明，提出抗诉，依法再审。2014年4月14日，本院作出（2014）二中民抗字第1号民事裁定书，裁定指令原审法院对（2010）丽*初字第2992号民事案件再审，再审期间中止原判决的执行。再审期间，原告申请撤回对被告的起诉。原审法院于2014年7月16日，作出（2014）丽*再字第3号民事裁定书，裁定准予原告撤回对被告的起诉；撤销原审法院（2010）丽*初字第2992号民事判决书。2014年7月30日原告成讼本案。

另查，在原告组织的施工队进行本案涉及的零工施工前，原告施工队与被告达成口头协议，原告施工队承建原告建设的坐落于天津市东**治乡港城温泉花园龙城里小区二号楼的建设工程。工程完工后，经双方协商工程款为780000元，该工程款被告已支付原告。庭审中，原告认可在原告提供的证据4备注一款项虽有非原告签字领取的款，但认可收到被告给付的二号楼工程款841523.70元。

原告臧**诉至原审法院，请求法院依法判令被告给付工程款772572.59元，诉讼费用由被告负担。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告口头订立建设工程施工合同后，双方均应按照约定履行各自的义务。关于本案诉讼时效问题。原告组建施工队为被告建设的天津市东**治乡港城温泉花园龙城里小区零工施工，被告应当支付相应的费用。原告于2009年8、9月份向被告法定代表人索要工程款，至本案起诉之日未超过法定诉讼期间，故被告提出的诉讼时效抗辩理由不成立。关于原告施工的工程量问题。被告现场负责人张**整理并签字的“港城温泉花园工程量”、“工程量统计表”、“2008年度零工统计表”和“2007年度零工统计表”记载了原告施工工程量。对于该证人出具的上述材料，在（2010）丽*初字第2992号案件诉讼中，该证人曾于2010年9月27日当庭作证；2012年4月29日该证人还接受了原告委托代理人调查；2012年10月29日原审法院对原告委托代理人所提供的该证人调查笔录进行了复核。故张**书写的“港城温泉花园工程量”、“工程量统计表”、“2008年度零工统计表”和“2007年度零工统计表”，及对该材料形成所作陈述客观、真实，应作为认定原告工程量的依据。基于此工程量所鉴定的工程造价数额，被告应承担给付义务。庭审中，原、被告均认可原告施工的二号楼的工程款为780000元。原告始终认可共在被告处领取785000万元，其中二号楼工程款780000元，5000元为本案涉及的工程款。但在被告提供证据4之后，原告又陈述，二号楼的工程款为841523.70元，并已领取，其中的70000余元为增项工程款，原告对增项部分未能提供证据，被告亦予以否认。再者，从被告提供的证据1“宏**司工程款项支付申请”可以看出，当时申请明确写明二号楼人工费200000元、臧**在小区铺花砖、路灯安装、下水管道安装的零工费200000元，收款人为臧**。次日，原告收到400000元。故原审法院确认原告已领取的841523.70元，780000元系二号楼工程款，剩余的61523.7元为零工费用。在被告提供的证据4中，其中序号4、19不是原告签名领取；序号20已经司法鉴定不是原告签名；序号21领款时间为2006年与本案无关；序号22、23、24均不是领款单，故上述不能作为原告领款的依据。序号6三张领款单或收据共计5050元有原告签字，虽原告否认是其签名，但经原审法院释*，原告不主张对签名进行文字鉴定，故认定为原告签名，视此5050元原告已领取。综上，原审法院确认原告已领取2007年3月3日至2008年1月20日零工费841523.7元-780000元-5000元-5050元u003d71573.7元，故被告尚欠原告零工费为387759元-71573.7元u003d316185.3元，对该款被告应当承担给付义务。关于原告提出的鉴定机构未对工程需准备的相关工程量进行造价鉴定及未对施工的措施费、管理费、规费、利润进行鉴定问题。鉴定机构严格按照原审法院确定的工程量予以鉴定，对未确定的工程量理应不能进行鉴定。因原告的承包方式为清工，故按照《天津市房屋修缮工程预算基价》规定，不存在措施费、管理费、规费、利润，只计算人工费。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告天津**有限公司于判决生效后十日内给付原告臧**零工费316185.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告臧**其他诉讼请求。案件受理费11525元，由被告天津**有限公司负担5998元，原告臧**负担5527元。鉴定费30900元，由被告天津**有限公司负担15390元，原告臧**负担15510元。

上诉人诉称

一审宣判后，臧**、天津**有限公司（以下简称宏汇置业公司）均不服原审判决，上诉至本院。臧**上诉请求：依法撤销（2014）丽*初字第4633号民事判决第二项，改判由上诉人宏汇置业公司支付上诉人臧**工程款755304.10元；本案一、二审诉讼费用依法院裁决。主要理由：1、本案鉴定机构对涉诉工程有些部分必经工序未作相应鉴定，经估算为100000元；2、本案存在鉴定机构对于措施费、管理费、规费、利润未作鉴定之情况，经估算为339118.8元。

上诉人宏汇置业公司辩称，不同意臧**的上诉请求。对臧**主张的鉴定存在漏项问题，宏汇置业公司表示对鉴定本身的合法性不予认可。

上诉人宏汇置业公司上诉请求：1、依法撤销（2014）丽*初字第4633号民事判决第一项，改判驳回臧**在原审的诉讼请求；本案的诉讼费用由臧**负担。主要理由：1、本案所涉工程零工系案外人董**所干，臧**是为董**打工的；2、本案臧**提起诉讼属于重复诉讼行为；3、本案所涉鉴定存在程序及事实错误。

被上诉人辩称

上诉人臧**辩称，不同意宏**公司的诉讼请求。本案从2010年至今经过了多次诉讼，宏**公司所称臧**属于重复起诉行为不存在，且臧**提出鉴定申请未违反法律规定。

本院查明

二审中，上诉人宏汇置业公司向本院提供证据如下：证据1、往来收据复印件一份，证明2006年臧**跟着董**干活；2、证人董**出庭作证，证明臧**跟着董**干活，本案所涉工程零工系董**所干；3、照片五张，证明围墙是供热站建的，不是臧**建的。经质证，上诉人臧**对证据1认为本案发生的时间段为2007年，而收据是2006年开具，而且仅此收据不能证明本案涉诉工程是董**所干，也不能证明臧**跟董**干活；对证据2董**证言的真实性不予认可；对证据3认为与本案诉争的围墙无关，与臧**施工的围墙不是同一部位，对该证据不予认可。本院经评议认为，上诉人提供的三份证据均不足以证明本案待证事实，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张应承担不利后果。关于上诉人宏**公司提出涉诉工程零工系案外人董**实际施工一节，上诉人臧**提供了宏**公司工作人员张**签字确认的“港城温泉花园工程量”、“工程量统计表”、“2007年度零工统计表”、“2008年度零工统计表”予以证明其实际施工的工程量，宏**公司亦认可张**系其工作人员，故，张**对臧**签字确认工程量的行为应认定为职务行为，上述证据具有证明效力。宏**公司对此不予认可，认为上述工程均系董**承包施工，臧**仅系其打工人员，对此，宏**公司应当举证予以证明，但其提供的现有证据并不足以证明由张**签字确认的工程为董**实际施工，也不能证明臧**系董**的打工人员，亦不能证明董**施工项目与臧**施工项目有重合之处，故上诉人的该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于上诉人宏**公司主张本案系重复诉讼一节，上诉人臧**曾就工程款问题于2010年8月4日向法院起诉，2011年8月3日原审法院作出（2010）丽*初字第2992号民事判决，后该生效判决经过再审已于2014年7月16日被（2014）丽*再字第3号民事裁定书所撤销，故臧**现就工程款问题主张权利不属于法律规定的重复诉讼问题，上诉人宏**公司的该项主张，依据不足，本院不予支持。关于上诉人臧**主张的鉴定机构存在漏项未作鉴定一节，鉴定部门系依据臧**提交的申请书及原审法院合议庭认证说明确定的工程范围给予的工程造价鉴定，现臧**虽主张鉴定机构存在漏项，但未提出相关证据加以证明，故对上诉人臧**该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人臧**提出鉴定机构未对措施费、管理费、规费、利润进行鉴定一节，因臧**在民事起诉状中明确表示其承包方式为清包，其亦未提供相关证据予以证明上述项目支出情况，故对上诉人臧**该项主张，本院不予支持。另，经本院审查，本案所涉工程造价鉴定程序及内容并无违反法律规定之处，故对上诉人宏**公司提出的鉴定程序违法的主张，本院不予支持。综上所述，原审法院对本案的处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13885元，由上诉人臧**负担7887元，上诉人**有限公司负担5998元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十七日