上诉人天津市**装有限公司与被上诉人中国**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人天津市**装有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2015）丽*初字第4893号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人天津市**装有限公司的委托代理人田**到庭参加了诉讼，被上诉人中国**限公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席进行了审理。

原审法院经审查，天津市**装有限公司（以下简称顺**司）与中国**限公司（以下简称中国一冶）于2010年11月签订《建设工程施工分包合同》一份，工程项目为：天津市东丽区金钟街示范小城建设项目房建第一标段建设工程消防工程。施工范围为第30栋至第60栋，工程价款金额为1000万元。合同第15.1条约定：承包人分包人在履行合同时发生争议，应及时协商解决，协商后仍不能取得一致意见，则应提交武**委员会仲裁解决。2011年2月28日顺**司与中国一冶签订两份协议书，该两份协议内容从属于2010年11月签订《建设工程施工分包合同》，但两份协议约定的争议解决方法不同于2010年11月签订《建设工程施工分包合同》的约定。两份协议约定，发生争议双方协商解决或者调解不成时，依法向有管辖权的人民法院诉讼。此外，2012年顺**司与中国一冶还签订一份《高层消防电补充协议》，该协议约定，如发生争议，应提交武汉**法院解决。现顺**司主张所欠工程款涉及双方所签订的所有合同。

一审法院认为

原审法院认为，顺**司与中国一冶于2010年11月签订《建设工程施工分包合同》系双方真实意思表示，该合同约定发生争议，应提交武**委员会仲裁，该仲裁条款合法有效，故原审法院对此案无管辖权。虽然2011年2月28日双方签订的两份协议书约定，如发生争议可依法向有管辖权的人民法院起诉，但该两份协议内容从属于2010年11月签订《建设工程施工分包合同》，应以总合同约定的协议管辖条款为准，且按照双方签订的《高层消防电补充协议》的约定，原审法院对此案亦无管辖权。依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条、《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，裁定：驳回原告天津市**装有限公司的起诉。案件受理费59614元，退还原告天津市**装有限公司。

上诉人诉称

一审宣判后，上**通公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审裁定，依法改判本案由天津**民法院管辖；2、上诉费用由被上诉人负担。主要理由：1、双方于2010年签订的《建设工程施工分包合同》已被2011年2月28日签订的两份《天津市建设工程施工专业分包合同》代替，且上述两份合同已经在有关部门进行了备案登记。上诉人认为后合同应为对原合同的变更，变更后的新合同28条款明确载明了双方争议解决方式为到有管辖权的人民法院提起诉讼。2、虽然为同一个工程项目，但消防专业划分为水、电两个系统，2012年双方就该工程中电系统部分补充签订《高层防电补充协议》，虽然该协议7.1条款载明争议由武汉**民法院解决，但根据民诉法第三十条的规定，上诉人有权向与争议有实际联系地点的其中一个人民法院起诉。因涉案工程的合同履行地及工程所在地均在天津市东丽区界内，东丽区是与争议有实际联系的地点，故上诉人向天津**民法院提起诉讼不违反法律规定，且便于诉争解决。

被上诉人辩称

被上诉人中国一冶答辩称，同意原审裁定。

本院认为

本院经审理认为，上诉人顺**司依据其与被上诉人中国一冶于2011年2月28日签订的两份协议书及2012年双方签订的《高层消防电补充协议》向原审法院提起诉讼。在前两份协议书中对争议的解决方式约定为“依法向有管辖权的人民法院提起诉讼”。在《高层消防电补充协议》中对争议的解决方式约定为“提交武汉**法院解决”。被上诉人中国一冶虽提出双方于2010年签订的《建设工程施工分包合同》中对争议的解决方式约定为“应提交武**委员会仲裁解决”，但未举证证明该份合同约定的施工范围等内容与上诉人提交的两份协议书中约定的相关内容存在区别。因双方于2011年2月28日签订的两份协议书签订时间在后，应视为双方对争议解决方式进行了重新约定，即选择以诉讼方式而非仲裁方式解决争议。故原审法院以双方书面约定仲裁条款为由裁定驳回上诉人的起诉，有失妥当，本院予以变更。另，因上诉人顺**司在原审中以其与被上诉人中国一冶之间存在建设工程分包合同关系为由提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条的规定，本案应由不动产所在地人民法院管辖。因涉案工程位于天津市东丽区，故天津**民法院具有管辖权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销天津市东丽区人民法院（2015）丽*初字第4893号民事裁定；

二、指令天津**民法院对本案进行审理。

裁判日期

二〇一五年十一月十日