天津**有限公司与京鑫**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人京鑫**限公司与被上诉**流有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津**人民法院作出（2012）滨民初字第200号民事判决。天津**有限公司不服该判决，上诉于本院。本院以（2014）二中民四终字第675号民事裁定书裁定撤销该判决，发回重审。天津**人民法院重审后作出（2015）滨民初字第52号民事判决。京鑫**限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月4日受理，依法组成合议庭。于2015年5月27日、6月29日公开开庭进行了审理。上诉人京鑫**限公司的委托代理人戴*、邓*，被上诉**流有限公司的委托代理人王**、陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：被告原名称为河北京**限公司，2013年3月15日变更为京鑫**限公司。2011年10月20日，原、被告签订《天津市建设工程施工合同》，发包方为原告，承包方为被告，合同编号为121204120111272，工程名称为汇力兴工业园，工程地点为天津空港经济区国际物流区四号路，工程内容为土建施工和水电施工，约定开工日期为2011年10月26日，竣工日期为2012年4月30日。2011年10月23日，原、被告又订立《补充协议》，约定对于上述《天津市建设工程施工合同》相抵触的条款均按照本协议内容执行，该协议约定3#、5#、6#、7#楼的装修工程项目，外檐空鼓及抹灰粘接不牢固的部分剔凿掉，以实际发生的工程量为准；安装工程项目《电气专业》管内穿线分项，如遇线管堵塞、需要疏通现管的，以实际发生的工程量为准；其他的合同（预算）外工程，工程量的计算以实际发生为准；工程款计价依据《2008天津市装饰装修工程预算基价》，调价参照施工当期的天津市市场价格。另外，双方还约定，施工过程中，承包方不得更换项目经理，如不遵守约定，发包方将扣除工程总造价的1%违约金（不可抗力因素除外）；项目经理在施工现场的工作时间每周不少于四天，每少一天，罚款500元，以此类推；现场经理部配置的质量检查员、安全检查员、技术负责人等人员，必须持证上岗，人证一致，如发现未达到上述要求，每发现一次罚款200元，以此类推。同时对其他事项亦做明确约定。上述合同签订后，2011年10月26日被告进厂施工。原告在上述工程项目施工过程中，因现场管理及施工许可证等原因，被告分别于2012年2月、3月和7月被管理部门暂停施工，被告进行整改。

2012年6月5日，原、被告签订解除合同《协议书》，双方协商自该协议签订之日自愿解除天津汇力兴物流园施工总包合同，该合同编号为121204120111272。同日，双方又签订《补充协议》，约定：一、甲方（原告）、乙方（被告）最终核定空港物流园汇力项目已完成工程量造价为10044075元，自双方签订协议起，甲方保证在二日内付清。（乙方在三日内无条件清理后退场）；二、甲乙双方协商，甲方除第一条结算工程款项外同意多支付乙方100万元，并在两日内付清；三、除第一条第二条结算工程量以外的签证、变更、现场材料、冬施等事宜双方于一周内约定核实并结算付款。

2012年8月3日，原告当时的法定代表人纪*与被告工作人员魏**共同确认原告已付工程款为11295378元，双方签订了《工程款支付明细汇总》。

天津**有限公司（以下称汇**公司）起诉请求：一、请求确认原、被告关于汇力兴工业园项目工程款已经清理、结算完毕并判决被告依法向原告出具相应发票或赔偿发票对应金额53万元；二、请求判令被告退回原告多支付的款项118.1368万元；三、请求判决被告向原告支付因项目经理不到位违约金26.5万元（总工程款×1%），项目经理不在施工现场工作赔偿金6.9万元（截至2012年3月28日，500元×138天），其他管理人员不到岗赔偿金8.28万元（截止2012年3月28日，200元×138天×3人），共计41.68万元；四、诉讼费由被告承担。

京鑫**限公司（以下称京**司）提起反诉，要求：一、原告给付被告工程款572.007万元及逾期付款的利息（自2012年6月13日至实际给付之日，按银行同期贷款利率给付）；二、依法判令被告享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权；三、本案案件受理费、反诉费、鉴定费等由原告承担。

案件审理中，被告对涉案的双方当事人于2012年6月5日签订的结算《补充协议》中未确认部分的工程造价提请司法鉴定。对该司法鉴定申请，原告不予认可。经原审法院依法委托，天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对涉案事宜进行司法鉴定，该所出具了《司法鉴定意见书》。鉴定意见依据相关鉴定资料，按《天津市安装工程预算基价》（2008）、《天津市建筑工程预算基价》（2008）、《天津工程造价信息》（2011年10月）计算工程量，按合同及补充协议标准计价。确定原告与被告建设工程施工合同纠纷一案中双方当事人于2012年6月5日签订的结算《补充协议》中未确认的项目造价为：1、《补充协议》内附件1.2.3.4.5.8项目部分的工程造价为3562693元；2、《补充协议》外附件6.7.10项目部分的工程造价为1359187元；3、《补充协议》外附件9合同造价部分的临时设施造价为191663元；4、《补充协议》外附件9已完工造价部分的临时设施造价为60064元。上述合计5173607元。鉴定说明记载，确定《补充协议》内为附件1.2.3.4.5.8项目，其余部分的附件6.7.9.10项目内容按提供相关资料计算列入《补充协议》外造价由法庭裁定。

天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对涉诉工程做造价鉴定时，附件1.2.3.4.5.8项目依据的签证中大部分是姜*签字确认的签证，附件6.7.9.10项目依据了姜*出具的证明。附件1.2.3.4.5.8项目中姜*签字确认的签证分别为附件3-1（金额122096元）、附件3-2（金额16058元）、附件3-3（金额183539）、附件3-5（金额149539元）、附件3-6（金额22604元）、补附件3-1（金额155409元）、附件4（金额299122元）、附件5（金额107453元）、附件8（金额1480052元），金额合计2535872元。对于姜*的身份及是否有权对工程变更进行签证确认，双方各执一词。被告主张，姜*系原告的施工负责人，有权对工程变更进行签证确认。对此，被告提交了会议纪要，该会议纪要没有任何一方签字，系被告单方记录；工程部的通讯录，有姜*的名字；委托书一份，是姜*作为原告委托代理人，办理在建工程抵押登记；在建工程抵押申请书及姜*办理相关的抵押手续；天津**险基金致姜*的信函；进度款支付明细表，收款人处是姜*的签字等证据，证明姜*是原告的工作人员。被告没有提交直接证据证实姜*具有对工程变更签字的权利。原告对被告的上述主张予以否认，主张姜*系原、被告双方的中间人，无权对工程变更进行签证确认，实际付款时姜*代表被告收了部分工程款。对此，原告提交了工程款支付明细汇总、中**银行汇款单、进度款支付明细表，证明原告给姜*汇工程款5笔，5895378元。工程款支付明细汇总记载，姜*收取工程款系被告工作人员魏**指定的账户。

另外，原、被告双方在合同履行期间，被告工作人员向原告出具承诺书，由原告将部分工程款直接向分包的施工人员支付，但对实际收取的数额对方持有异议。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》及《补充协议》、解除合同《协议书》及《补充协议》，成立并生效，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案主要争议焦点为，被告在履行合同中是否存在违约及是否承担相应的违约责任，涉案工程的工程款数额。

一、被告在履行合同中是否存在违约及是否承担相应的违约责任。

原告主张，被告在履行合同中存在项目经理不到位，质检员、安全员、技术负责人没有到岗等违约行为，应承担违约金、罚款等违约责任416800元。但原告对于该主张没有提供证据予以证实，且在双方于2012年6月5日解除合同后签订的《补充协议》中亦未就此作出违约或赔偿的进一步约定，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。

对于原告要求被告依据工程款开具相应发票的要求应系合理，被告在收取原告给付的工程款的同时应向对方开具合法票据。因双方对于工程款存在争议，故待工程款的数额最终确定后，被告应履行开具发票的义务。

二、涉案工程的工程款数额问题

根据原、被告2012年6月5日签订的《补充协议》，双方没有核算确认的工程款系该协议第三条的约定，具体金额理应通过司法鉴定予以确认。天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对涉案事宜出具的《司法鉴定意见书》中载明，附件6.7.9.10项目内容按提供相关资料系《补充协议》外造价，依据是姜*出具的证明，故该部分工程款，原审法院不予认定为原告应给付被告的工程款。

根据《司法鉴定意见书》，附件1.2.3.4.5.8项目系《补充协议》内的工程造价。对于这部分工程款，其中，姜*签字确认签证的工程款金额2535872元。对于姜*的身份及姜*是否有权代表原告进行工程变更签证的问题，虽然被告提供的证据证实姜*代表原告办理在建工程抵押登记等事宜，但是没有提供直接证据证实姜*有权代表原告进行工程变更签证。而原告提供的证据证实，姜*代表被告收取了大额的工程款，这与被告主张的姜*系原告的工作人员相悖。显然，原告提供的证据的证明力大于被告提供的证据，故原审法院认定姜*非原告工作人员，其无权代表原告进行工程变更签证。《司法鉴定意见书》附件1.2.3.4.5.8项目中涉及姜*签证的工程款，原审法院不予认定。扣除姜*签证的工程款后，涉案工程款为1026821元（3562693元-2535872元），该工程款即为《补充协议》第三条约定的双方没有核算确认的工程款。纵观全案，涉案工程总造价由以下两个部分：一是双方签订的《补充协议》中第一条约定确认的已完成工程量造价为10044075元和第二条约定双方协商除第一条结算工程款项外同意多支付的1000000元；二是根据《司法鉴定意见书》及相关证据原审法院认定的《补充协议》第三条约定的双方没有核算确认的工程款1026821元。故原告应给付被告工程款12070896元（10044075元＋1000000元＋1026821元）。根据双方的确认，原告已给付被告工程款11295378元，故原告尚欠被告工程款775518元（12070896元-11295378元）。原告作为发包人未能按照约定全部支付工程款，又鉴于涉案工程业已竣工之实际情形，故被告要求原告给付工程款符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权条件之情形，对此，原审法院予以确认。关于被告要求原告给付逾期付款利息的问题，《补充协议》第三条约定没有核算确认的工程款双方于一周内约定核实并结算付款，该款项没有及时核算确认双方均存在一定过错，故对被告要求原告给付逾期付款利息的主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、原告（反诉被告）天津**有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）京鑫**限公司工程款775518元。以上款项，被告（反诉原告）享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权；二、被告（反诉原告）京鑫**限公司于收到上述工程款后的十日内为原告（反诉被告）天津**有限公司开具全部工程款的等额合法发票；三、驳回原告（反诉被告）天津**有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）京鑫**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23826元，由原告（反诉被告）担负。反诉案件受理费51840元，被告（反诉原告）担负44812元，原告（反诉被告）担负7028元。本案鉴定费175000元，被告（反诉原告）担负140267元，原告（反诉被告）担负34733元，于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）。”

上诉人诉称

判决宣判后，京**司不服提起上诉，要求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求并支持上诉人原审提出的全部诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。主要理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。判决结果侵害了上诉人的合法权益。故要求二审法院予以改判。

被上诉人汇**公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，在本院主持下，双方当事人对《补充协议》内工程项目涉及姜*签字的签证即附件3.4.5.8及《补充协议》外工程项目涉及姜*签字的签证即附件6.7.9.10逐一进行核实。

1、附件3-1所涉及的对3#楼外墙空鼓及裂缝部分进行剔凿、重新挂网抹灰的施工内容京**司是否实际施工的问题。

京**司提供如下证据佐证附件3-1：1）、2011年11月23日双方签订的《补充协议》；2）、2011年12月17日汇**公司项目负责人曹**签字的附件1-6《图纸会审、设计变更、洽商记录》；3）2011年12月21日由汇**公司项目负责人曹**签字的附件1-3《图纸会审、设计变更、洽商记录》；4）、天津市**定检测中心出具的《房屋技术鉴定报告》；5）、京**司与实际施工人齐**签订的《施工分包协议书》及结算书；6）、工程款支付明细汇总。拟证实涉诉工程至2011年已经搁置7年，3#、4#、5#、6#、7#存在外墙空鼓及抹灰粘接不牢固需要剔凿重新抹灰的情形，并以此证明姜*签字的附件3-1所涉及签证的真实性。

汇**公司的质证意见为：对证据1）、2）、3）、6）的真实性没有异议，但认为由曹**签字的签证部分在鉴定报告中有体现，汇**公司已经支付完毕。证据4需要核实，对证据5不发表意见，但认可齐**在上述诉争工程中干过活，但干的什么活不清楚。

本院的认证意见为：对京**司提供的上述证据1、2、3、4、5、6的真实性予以确认。

2、附件3-2所涉及的1#、2#楼基坑是否被水灌满，是否需要排水并挖淤泥的问题。

京**司提供如下证据佐证附件3-2：1）、2011年12月17日汇**公司项目负责人曹**签字的附件1-6《图纸会审、设计变更、洽商记录》；2）、天津市**定检测中心出具的《房屋技术鉴定报告》。拟证实1#、2#基坑多次灌水的事实存在且需要人工排水挖淤泥。

对于上述证据，汇**公司对真实性无异议，但认为不能证实京**司主张的事实存在。

本院的认证意见为：京**司提供的上述证据的真实性予以确认，但对其证明力不予确认。

3、附件3-3涉及的1#、2#、4#、8#二次植筋的施工内容是否存在的问题。

京**司提供如下证据佐证附件3-3：京**司与齐**签订的《施工分包协议书》。

汇**公司对上述证据不发表质证意见，并提供2011年12月25日由该公司曹**、王**签字确认的《签证、变更汇总表》，该表上载明对1#、2#楼二层钢筋进行除锈施工，拟证明1#、2#楼不存在二次结构植筋的情况。

本院认证意见为：对京**司提供的与齐**签订的《施工分包协议书》的真实性予以确认，但对证明力不予确认。

4、附件3-5即3#、5#、6#、7#楼外墙风化剔凿的施工是否实际发生的问题。

京**司提供如下证据佐证附件3-5：1）、2011年12月17日汇**公司项目负责人曹**签字的附件1-6《图纸会审、设计变更、洽商记录》；2）、天津市**定检测中心出具的《房屋技术鉴定报告》。拟证实外墙风化的事实存在。

汇**公司的质证意见为：不认可附件3-5，根据鉴定报告提到的鉴定和变更汇总表第2项已经很明确5、6、7号外墙抹灰剔凿，京**司施工了，但汇**公司已经给付了该项工程款。

本院认证意见为：京**司提供的上述证据的真实性予以确认，但其证明力本院不予确认。

5、附件3-6所涉及的墙面反碱需要进行草酸处理的施工内容是否存在的问题。

京**司提供如下证据佐证附件3-6：1）、2011年12月17日汇**公司项目负责人曹**签字的附件1-6《图纸会审、设计变更、洽商记录》；2）、天津市**定检测中心出具的《房屋技术鉴定报告》。拟证实墙面反碱的事实存在。

汇**公司的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但认为不能证实墙面反碱的事实存在，进而不认可附件3-6。

本院的认证意见为：京**司提供的上述证据的真实性予以确认，但其证明力本院不予确认。

6、补正附件3-1所涉及的5#、6#、7#楼外墙抹灰是否存在对2011年底抹灰后出现的空鼓重新剔凿施工的问题。

京**司对此没有提供证据。

汇**公司不认可存在该部分施工内容。

本院查明

本院根据上述情况，对于补正附件3-1不予认定。

7、对于附件4包含的13张签证单所涉及的水电项目是否实际施工的问题。

京**司提供如下证据佐证附件4：1）、2011年11月23日的《补充协议》；2）、工程款支付明细汇总；3）、京**司与陈**签订的《施工分包协议书》，拟证实本案双方签订的《天津市建设工程施工合同》中的1#、2#、3#、5#、6#、7#的水电施工内容实际由陈**进行施工，陈**除了完成上述合同中的部分施工内容，还完成了《补充协议》约定的部分水电工程即附件4，京**司与陈**进行了结算，价款为1557372元，包括《天津市建设工程施工合同》中的一部分和《补充协议》中的一部分。汇**公司已按京**司负责人魏**出具的承诺函向陈**支付了该工程的部分工程款120万元，说明汇**公司认可京**司与陈**的结算，进一步说明汇**公司认可由姜*签字的13张签证单客观存在。

汇**公司对上述证据1、2的真实性无异议，但不认可证据3，亦不认可上述证据的证明力。

本院的认证意见为：对京**司提供的上述证据的真实性及证明力予以确认。

8、关于附件5所涉及的图纸内的冬季施工措施费结算时没有结算现在主张是否应予支持的问题。

京**司提供如下证据佐证附件5：1）、京**司与齐**签订的《施工分包协议书》及结算单；2）、进度款支付明细表；3）、汇**公司项目工程的函；4）、2012年6月5日双方签订的《补充协议》。拟证实双方在图纸内结算时没有对冬季施工措施费进行结算。

汇**公司认为冬季施工措施费确实应该给付，但汇**公司已经实际支付完毕。

本院的认证意见为：对京**司提供的与齐**签订的《施工分包协议书》、进度款支付明细表、汇**公司项目工程的函、2012年6月5日双方签订的《补充协议》的真实性予以确认。

9、关于附件8所载明的京**司停工及撤场后，施工现场是否遗留其购买的施工材料，汇**公司是否应将上述材料费支付给京**司的问题。

京**司主张其公司撤场时现场遗留的施工材料，被汇**公司后面的施工继续使用。为此，京**司提供如下证据佐证附件8：1）、京**司与齐**签订的的《施工分包协议》及结算文件，证明从2012年3月20日开始停工，证实中途停工必然会有现场材料；2）、2012年6月5日双方签订的《补充协议》第3条，也证明现场材料的存在；3）、进场材料的检验报告，证明既包括钢筋，页岩砖、空心砖，还包括材料的进场数额，证明实际进场的钢筋数量是655.098吨，尚剩余257.789吨。页岩砖剩180302块，空心砖595.5立方；4）、撤场照片，证明遗留在现场的材料。

汇**公司认可京**司撤场时施工现场确实遗留了部分钢筋，不认可现场有其他材料，并提出汇**公司在以后的施工过程中并未使用，而是被拉走存放在大邱庄，至于钢筋遗留量，汇**公司认可大约为100多吨。

本院的质证意见为：京**司提供的证实施工现场在其撤场时遗留部分施工材料的证据的真实性，本院予以确认，

10、关于京**司依据姜*签字的附件6、7主张的2012年4月20日至2012年5月31日期间的停工损失1359187元的问题。

京**司提供如下证据佐证附件6、7：1）、京**司与齐**签订的《施工分包协议》及结算文件，证明从2012年3月20日开始停工；2）、撤场时现场照片；3）、2012年7月14日汇**公司与刘**、四川杨**施工队签订的《协议书》；4）、天津市**赁有限公司出具的《证明》；5）、2012年3月26日天津市建设工程质量安全监督抽查责令暂停施工通知书。拟证实因停工发生钢管、扣件、碗扣等租赁费损失。

汇**公司的质证意见为：对上述证据的真实性不予认可。

本院认证意见为：京**司提供的上述证据中的证据1）、2）、3）、5）的真实性予以确认，但关联性不予确认。

11、关于京**司依据姜*签字的附件10主张窝工损失977400元是否成立的问题。

京**司提供如下证据佐证附件10；1）、京**司与齐**签订的《施工分包协议》及结算文件，证明从2012年3月20日开始停工；2）、2012年3月26日天津市建设工程质量安全监督抽查责令暂停施工通知书，证明系因汇**公司的原因停工；3）、天津市滨海新区公安局保税分局空港物流区治安派出所于2013年12月2日出具的证明，证实在汇**公司施工工地暂住人口数量为181人。拟证明其主张的窝工损失。

汇**公司的质证意见为：对上述证据不予认可。另外认为责令停工通知书总共下发了四份，有责令整改通知书，有一份事故隐患整改通知单，责令暂停施工通知书。2012年2月28日有两份，这些证明停工并不是我方责任。之所以汇**公司跟京**司解除合同也是因施工中出现了质量问题无奈才解除的。

本院的质证意见为，京**司提供的上述证据1）、2）、3）、的真实性予以确认，但关联性不予确认。

根据二审期间对争议焦点所涉证据的质证、认证，本院查明以下事实：

2011年12月8日，齐**以天津市**程有限公司的名义与京**司签订《施工分包协议书》，京**司将4#、8#楼的部分工程分包给齐**负责施工，施工内容：包括部分基础墙、二次回填及地面、包括全部女儿墙、二次结构、楼面、屋面等土建图纸内的全部内容（不包括水暖电、门窗、防水、屋面保温、楼梯栏杆。不包括大三材：钢筋、混凝土、砌体。不包括施工用水电费。8#楼不包括精装修。）后京**司又将3#楼的屋顶及外檐剔凿、抹灰等工程交由齐**进行施工。2012年4月26日，京**司与齐**就3#、4#、8#楼的工程进行了结算，结算价款为2279290元。京**司与汇**公司签字确认的《工程款支付明细汇总表》载明汇**公司依照京**司负责人魏**的指令向齐**实际付款200万元，并注明待付款为27.929万元。京**司所持姜*签字的附件3-1为对3#楼外檐空鼓剔凿、抹灰工程量的确认，经鉴定该部分价款为122096元。

陈**以天津市**程有限公司的名义与京**司签订《施工分包协议书》，京**司将1#、2#、3#、5#、6#、7#楼消防、水暖电、给排水、采暖等工程交由陈**施工，双方约定合同价款为149万元，最终以实际结算为准。上述合同内容陈**并未实际全部完成。2012年4月28日，京**司向汇**公司出具《承诺》载明：京**司就1#、2#、3#、5#、6#、7#楼消防、水暖电、给排水、采暖等工程与陈**结算金额为1557372元，已付款20万元，委托汇**公司向陈**付款1347300元。汇**公司依照上述《承诺》实际向陈**付款120万元，待付款为14.73万元。京**司所持由姜*签字确认的附件4即《补充协议》中所涉电气专业施工内容的工程量，经鉴定价款为299122元。

双方签订的《天津市建设工程施工合同》所涉施工内容为1#、2#、4#、8#楼的建筑工程及装饰装修工程。双方就1#、2#、4#、8#楼工程进行结算时，1#楼建筑工程冬季施工降效费结算金额为21797元、2#楼建筑工程冬季施工降效费结算金额为21797元、4#楼建筑工程冬季施工降效费结算金额为24403元、冬施防冻剂、早强剂费为8586元、冬施工砂浆加防冻剂费为15000元、8#楼建筑工程冬季施工降效费为4123元、冬施防冻剂、早强剂1800元。1#、2#、4#、8#楼合同内冬季施工费用双方结算金额合计97506元。其中1#、2#楼只结算了冬季施工降效费。至2012年2月12日，汇**公司已经给付京**司10万元冬季施工费。2012年6月5日，双方签订的《补充协议》第三条约定，“除第一条、第二条结算工程量以外的签证、变更、现场材料、冬施等事宜双方一周内约定核实并结算付款。”京**司所持姜*签字的附件5即1#、2#楼冬季施工材料费，经鉴定金额为107453元。

二审经核对，汇力兴公司认可在京**司撤场时施工现场遗留了约100多吨的钢材，但不认可施工现场还遗留了页岩砖及空心砖。京**司所持附件8即施工现场遗留材料具体明细，其中钢筋274.454吨、页岩砖180302块、空心砖595.5m?。经鉴定，钢筋单价为4600元一吨，合计价款为1262488.4元；页岩砖每块0.48元，合计价款为86544.96元；空心砖每立方米220元，合计价款为131018.8元。现场遗留的上述材料，经鉴定合计金额为1480052元。

本院查明的其他事实与原审法院查明的一致。上诉人京**司二审期间没有提供新证据。

本院认为

本院认为，本案双方争议的焦点为姜*签字的工程签证单是否可以作为工程结算的依据。对于姜*的身份，双方当事人各执一词，所提供证据的证明力均不足以大于对方证据的证明力，使得姜*身份的确认存在难点。如仅以姜*身份的难以确认即否定了其签字的全部工程签证单的真实性，恐使施工单位的利益受损。如对姜*签字的签证单的真实性全部予以确认，又恐使工程的发包人利益受损。在此情况下，认真核对姜*签字的每一张工程签证单所载明的施工内容是否客观存在，京**司是否有证据证实其实际完成了上述争议签证单**的施工内容，才可能尽量还原客观本真事实。本院根据核实后的情况，分别作如下认定：

关于姜*签字的附件3-1所涉及的对3#楼外墙空鼓及裂缝部分进行剔凿、重新挂网抹灰的施工内容京**司是否实际施工的问题。从双方签订的《补充协议》第一条的约定看：3#、5、#、6#、7#外檐空鼓及抹灰粘接不牢固的现象存在且需要剔凿掉重新抹灰施工。汇**公司认可的两份《图纸会审、设计变更、洽商记录》也佐证了上述事实存在。京**司与实际施工人齐**签订的《施工分包协议书》及结算书证实了上述工程实际由齐**负责施工完成，京**司亦委托汇**公司向齐**支付了工程款项。京**司的上述证据相互关联，形成锁链，证实附件3-1载明的3#楼外墙空鼓及裂缝进行剔凿及重新抹灰施工的事实存在。尽管汇**公司因该签证系姜*未经授权签字而不予认可，但其反驳意见不足以否定京**司就附件3-1提供的佐证证据的证明力，故本院对于附件3-1的工程量及价款122096元予以确认。

关于姜*签字的附件3-2所涉及的1#、2#楼基坑是否被水灌满，是否需要排水并挖淤泥的问题。京**司提供的证据不能证实其主张的上述待证事实客观存在，亦不能证明附件3-2载明的施工内容及工程量客观真实，故对于京**司就此所提主张，本院不予认定。

关于姜*签字的的附件3-3涉及的1#、2#、4#、8#二次植筋的施工内容是否存在的问题。京**司提供的其与齐**的协议书确认的施工内容是4#、8#的施工内容，不能证实1#、2#首层及基础层的二次结构施工过程中发生了植筋的施工内容。而《房屋技术鉴定报告》的检验结论中提及了钢筋锈蚀的问题，并要求对锈蚀钢筋除锈。因此，仅凭京**司提供的上述协议书亦不能证实附件3-3所涉及的1#、2#、4#、8#二次植筋的施工内容客观存在。京**司的该项主张本院不予认定。

关于姜*签字的附件3-5即3#、5#、6#、7#楼外墙风化剔凿的施工是否实际发生的问题。2011年12月25日由曹**、王**签字的《签证、变更汇总表》上第2项为“5#、6#、7#楼外墙抹灰剔凿”价款是294140元，该笔款项汇**公司已认可给付。在京**司无证据证实5#、6#、7#楼外墙存在风化现象且与上述5#、6#、7#楼外墙抹灰剔凿非同一施工项目的情况下，本院对附件3-5不予认定。

关于姜*签字的附件3-6所涉及的墙面反碱需要进行草酸处理的施工内容是否存在的问题。从《房屋技术鉴定报告》上不能看到上述工程存在墙面反碱现象的鉴定结论，因此，在京**司无证据证实墙面反碱客观存在的情况下，本院对附件3-6不予认定。

关于姜*签字的补正附件3-1所涉及的5#、6#、7#楼外墙抹灰是否存在对2011年底抹灰后出现的空鼓重新剔凿施工的问题，对此，京**司未提供证据加以佐证，故对其该项主张，本院不予支持。

关于姜*签字的附件4包含的13张签证单所涉及的水电项目是否实际施工的问题。京**司与汇**公司签订的《天津市建设工程施工合同》中的1#、2#、3#、5#、6#、7#的水电施工内容实际由陈**进行施工，原约定合同价款为1490000元。因京**司的撤场，陈**并未完成上述合同约定的全部施工内容。然而，京**司与陈**最终的结算价款为1557372元，表明陈**施工的中存在工程增项变更。而汇**公司已按京**司负责人魏**的承诺向陈**支付了大部分工程款的行为本身，亦表明汇**公司认可水电施工存在变更之情形。由姜*签字确认的附件4即13张水电签证单的真实性应予确认，该部分价款299122元应予认定。

关于姜*签字的附件5所涉及的图纸内的冬季施工材料费是否应予支付的问题。双方当事人在对合同内价款结算时对于1#、2#楼的冬季施工费，只结算了冬季施工降效费，对于冬季施工材料费等未予结算。双方于2012年6月5日签订的《补充协议》中明确冬季施工费双方一周内核实并结算付款，此一节说明汇**公司认可尚欠京**司冬季施工费需要结算给付。姜*签字的附件5，恰与上述证据相互印证，形成证据锁链。汇**公司只以已经给付10万元冬季施工费为由作为该笔费用全部支付完毕的抗辩理由，因其所提供的其他反驳证据不足以推翻京**司证据的证明力，本院根据双方证据的证明力，对姜*签字的附件5的证明力予以确认。经鉴定，附件5载明的冬季施工费金额为107453元，汇**公司应支付京**司该笔费用。

关于姜*签字的附件8所载明的京**司停工及撤场后，施工现场是否遗留其购买的施工材料，汇**公司是否应将上述材料费支付给京**司的问题。首先，双方在2012年6月5日签订的《补充协议》中明确施工现场留有建筑材料，其次，经二审核对，汇**公司亦认可在京**司撤场时在施工现场遗留有钢筋，因此，本院对此事实予以确认。关于现场钢筋的具体数量，京**司提供的有姜*签字确认的附件8载明钢筋的数量为274.454吨，钢筋已由汇**公司自行运至他处，从常理上汇**公司应掌握所运走钢筋的具体数量。然汇**公司除只认可现场留有钢筋100多吨外，并无证据佐证其陈述的真实性。因此，本院根据双方所提证据的证明力，认定现场钢筋数量为274.454吨。汇**公司应向京**司支付该笔钢筋款项1262488.4元。关于现场是否有页岩砖180302块、空心砖595.5m?的问题，对此京**司只提供了相片佐证附件8，而照片不能反映出系拍摄于京**司撤场之时，汇**公司亦不予认可，因此，本院对现场遗留有页岩砖及空心砖的事实不予确认。京**司的此项主张，本院不予支持。

关于姜*签字的附件6、7所载明的2012年4月20日至2012年5月31日期间的停工损失1359187元是否属实的问题，因京**司提供的证据不足以证实上述待证事实成立，故本院对于附件6不予确认。

关于姜*签字的附件10所载明窝工损失977400元是否属实的问题，京**司提供的证据，不具有证明京**司2012年3月26日至4月30日期间发生窝工损失977400元的证明力，故对于其该项主张，本院不予支持。京**司的上诉请求，有证据证实的部分，本院予以支持。原审法院对姜*签字的工程签证单均不予认定的处理失当，本院予以更正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天**海新区人民法院（2015）滨民初字第52号民事判决第二项、第三项；

二、撤销天**海新区人民法院（2015）滨民初字第52号民事判决第一、四项；

三、本判决生效之日起十日内，被上诉人天津**有限公司给付上诉人京鑫**限公司工程款2566677.4元。以上款项，上诉人京鑫**限公司享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权；

四、驳回上诉人京鑫**限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费23826元，由被上诉**流有限公司负担，一审反诉案件受理费51840元，上诉人京鑫**限公司负担28512元，被上诉**流有限公司负担23320元。本案鉴定费175000元，被告（反诉原告）担负96250元，原告（反诉被告）担负78750元。二审案件受理费9649元，上诉人京鑫**限公司负担5307元，被上诉**流有限公司负担4342元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日