天津建**限公司与天津**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书1

审理经过

上诉人**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**民法院作出的（2014）丽*初字第6156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理，并依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行审理。上诉人**有限公司的委托代理人张**、吕**，被上诉人**有限公司的委托代理人崔**、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年11月21日，原、被告签订协议书一份，原告承包被告发包的天成国际酒店一期桩基工程，约定合同价款采用以承包人实际完成工程量乘以相应单价方式确定。结算方式：以承包人实际完成工程量乘以相应单价φ400管桩110元／米，φ500管桩152元／米，据实结算。如采用发电机施工，每延米增加6元。现场拌白灰处理4514平方米（估）х35元／平方米u003d157990元，按实际完成量乘以35元／平方米，据实结算。工程量确认：桩基工程完工三日内，提交已完工程量报告，经发包人认可，做为结算依据。工程款支付：合同签订后3日内，发包人预付承包人30%工程款，承包人完成100%工程量时，发包人再付60%工程款，打桩工程完工，验桩合格后一个月内付清全部工程款（如打完桩3个月内未开槽验收，则视同验收合格，并在打桩完工后3个月后的7日内付清全款）。原告开始施工。2013年1月8日，原、被告签订工程量确认单一份，确认天成国际酒店一期桩基工程开工日期2012年11月28日，竣工日期2013年1月5日，实际完成工程量PHCA500桩型管桩3135延米，PHCA400桩型管桩5896延米，拌白灰处理场地面积3900平方米，原告用电8520度。审理中，原、被告认可电价为1.5元／度。原、被告签订桩基工程施工验收记录九份，检查验收结果合格。2015年3月13日，被告签收建设工程档案。再查，原、被告未办理工程结算。被告已付原告工程款1130000元。

原告诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款118800元、违约金13900元，合计132700元；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按约履行义务。原告施工工程完毕，双方虽然未进行工程结算，但双方在协议中已约定了工程款的计价标准及方法，应当依据双方约定计算工程款。因此，被告应付工程款为φ500管桩3135米х152元／米＋φ400管桩5896米х110元／米＋拌白灰面积3900平方米х35元／平方米u003d1261580元。原、被告已确认工程竣工日期，且双方签订了桩基工程施工验收合格记录，据此，应当确认被告对原告施工桩基已验收合格。对被告抗辩的该验收记录没有签字日期系无效的主张，没有法律依据，不予支持。双方约定打桩工程完工，验桩合格后一个月内付清全部工程款。（如打完桩3个月内未开槽验收，则视同验收合格，并在打桩完工后3个月后的7日内付清全款）。根据双方约定，被告最迟应于原告打桩施工完毕后3个月零7天内付清全款，原告于2013年1月5日竣工，因此，原告要求被告给付全部工程款的条件已成就，被告应当给付原告工程款。被告应付原告工程款1261580元-已付款1130000元，尚欠原告工程款131580元。被告应当给付该款项。虽然原、被告未进行工程结算，但此行为不是被告付款的必要条件，被告不能以此作为不支付工程款的合法依据。对被告抗辩的原告只是施工完毕，没有工程竣工验收，工程没有完工，没有工程结算，被告不应当付款的主张，不予支持。现原告主张在被告尚欠原告工程款131580元基础上扣除其应付被告的电费12780元（8520度х1.5元／度），经计算为131580元-12780元u003d118800元，被告实际应当给付原告尚欠工程款118800元。关于原告主张的违约金，按双方约定的工程款支付方法，原、被告确认原告施工竣工日期为2013年1月5日，到竣工之日被告应给付全部工程款1261580元的90%，经计算为1135422元，但被告实付原告工程款1130000元，对于差额5422元，被告已构成违约，应当承担违约责任。余款即全部工程款1261580元的10%即126158元，按双方约定最迟应于打桩完毕日（2013年1月5日）后3个月零7天即2013年4月12日前付清，被告未给付，已构成违约，应当承担违约责任。双方关于违约金没有明确约定，现原告主张给付违约金，原审法院认为该数额应按违约部分的工程款同期同类贷款利息分段计算。经计算对于差额5422元的贷款利息为，利率按一年至三年贷款利率年息6.15%，按原告所主张的期限自2013年4月12日至2014年10月20日即515元。经计算对于113378元（按原告主张的要求给付违约金数额118800-5422元计算得来），该款最迟于2013年4月12日前付清，贷款利息应自2013年4月13日起算。原告主张自2013年4月12日起算不予支持。113378元的贷款利息为，利率按一年至三年贷款利率年息6.15%，自2013年4月13日至2014年10月20日即10749.65元。据此，被告应当给付原告的违约金为515元＋10749.65元u003d11264.65元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告天津**有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津建**限公司工程款118800元、违约金11264.65元，合计130064.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2954元，保全费1183元，合计4137元，由原告天津建**限公司负担83元，被告天津**有限公司负担4054元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人天津**有限公司不服原审判决，上诉至本院，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要理由：1、上诉人具有先履行抗辩权，希望二审法院予以确认。根据双方协议，被上诉人应在工程完工30日内提供完整的竣工图和竣工资料三套，由于被上诉人没有履行其在先义务，上诉人作为后履行的一方有权拒绝其履行给付工程款的要求。2、被上诉人一直未向上诉人提交结算材料，至案件诉讼中才向上诉人提交，且材料存在诸多问题，上诉人提出书面结算意见，但被上诉人至今不予理睬，目前工程已具备结算条件，被上诉人不予进行，导致工程无法结算，工程款数额无法确定，上诉人履行不能，不应承担违约责任。3、双方合同虽约定“如打完桩3个月内未开槽验收，则视同验收合格”，但该约定不符合国家规定。4、一审审判程序存在违法情形。一审法院由简易程序转为普通程序审理，但未作出相关裁定，只是在开庭时告知双方；原审判决超期限裁判，审判程序违法。5、关于本案财产保全问题，一审法院对上诉人提出的财产保全裁定的复议申请，至今已超过审查期限，但仍未作出裁判。

被上诉人辩称

被上诉人**有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的天成国际酒店一期桩基工程协议，系双方当事人真实的意思表示，该协议合法有效，双方应依约履行各自义务。上诉人上诉主张涉案工程未进行工程结算、未进行竣工验收及被上诉人未提供完整的竣工图纸和竣工资料，因此本案不具备给付工程款的条件。对此本院分析认为，判断上诉人是否应当向被上诉人给付工程款，应当根据双方协议的约定，双方协议中约定了上诉人向被上诉人支付工程款的付款条件，即“合同签订后3日内，发包人预付承包人30%工程款，承包人完成100%工程量时，发包人再付60%工程款，打桩工程完工，验桩合格后一个月内付清全部工程款（如打完桩3个月内未开槽验收，则视同验收合格，并在打桩完工后3个月后的7日内付清全款）”。因此，原审法院确定上诉人给付工程款的责任，有相应的事实依据。上诉人主张不应支付被上诉人工程款，但并未提出明确的合同依据，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。上诉人未依约全面履行付款义务，应当承担违约责任，上诉人主张不承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张原审法院超期审理案件，审判程序违法，对其保全复议申请超过审查期限未作裁判，事实及法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14528元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日