天津巨**限公司与湖南**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖南**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天**海新区人民法院（2013）滨塘民初字第6274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人湖南**有限公司的委托代理人刘*、齐**，被上诉人天津巨**限公司的委托代理人苑**、查秉泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告天津巨**限公司（以下简称巨川公司）、被告湖南**有限公司（以下简称湖南四工程）系工程承发包关系。2009年8月10日，原、被告签订《天津市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），工程名称为巨川国际商务酒店（水产大厦改造）工程，工程地点为塘沽区津塘公路1099号，工程内容：建筑面积5889平方米，框架结构，地上九层。承包范围：主体接建、外檐、局部内隔墙。工期66天，开工日期为2009年8月10日，竣工日期为2009年10月15日。工程质量标准达到国家工程质量检验评定合格标准。合同价款为2249898元。此外，双方还签订了《专用条款》和《房屋建筑工程质量保修书》。其中《专用条款》第35.2条约定，本合同中关于承包人违约的具体责任如下：执行《通用条款》第14.2款，由于承包人的原因造成工期延长的，每延误一天工期，承包人按照合同总价的千分之三向发包人支付违约金。上述合同于签订当日在天津市塘沽区建设工程招标管理办公室办理了备案，且该办公室出具了“工程施工未招标备案书”。2009年8月17日，原告取得了涉诉工程的“建筑工程施工许可证”，该证上标明合同开工日期为2009年8月10日。工程完工后，被告出具了《建设工程质量施工单位（竣工）报告》，在“工程基本概况”栏目中，开工时间打印为2009年8月15日，竣工时间打印为2011年6月1日。在“工程质量自查情况”一表中，盖有“湖南**有限公司天津分公司”印章，并在盖有印章的栏目里，印有如下字样：此工程我单位按合同约定及设计文件要求进行了精心施工，并于2011年11月2日（手写）全部完成，经单位自查该工程质量达到竣工要求，现工程已具备验收条件。2011年11月18日，涉诉工程进行了竣工验收，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均进行了盖章确认。同日，上述四个单位在《天津市建筑安装工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中亦进行了盖章确认，2012年3月13日，涉诉工程取得了《天津市建设工程竣工验收备案书》。2012年2月19日，原、被告在合同管理部门进行了《施工合同》结算备案，双方确认最终结算规模为5889平方米，结算价款为2249898元。在涉诉工程《建设项目工程款财务付款对账单》中写明：本工程合同价款为2249898元，工程结算价款为2249898元，工程维修保留金为112495元，按照合同约定，工程竣工后付至结算价款的95%为2137403元，至目前工程款已付至2137403元，并附有收款凭据9张。

原、被告除签订上述合同外，还签订了《天津市建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），该协议明确为对《施工合同》工程承包范围增项及该合同中未尽事宜进行的补充。协议约定：工程承包范围增项内容为建筑及地基加固。工程增项造价2730102元。协议第十三条约定：本协议生效后，即成为巨川国际商务酒店（水产改造）土建工程《建设工程施工合同》不可分割的一部分，与该工程的《建设工程施工合同》具有同等法律效力。特此申明，主合同“第六条合同价款与支付”中第24条工程预付款、及26条工程款（进度款）支付为无效条款，应按照本协议“第五条工程付款方式”执行。除本协议中明确所做增项补充的条款之外，主合同其他条款继续有效。庭审中，被告提供了“中标通知书”和“关于巨川水产大厦改造项目合同签订的情况说明”。“中标通知书”中写明被告为原告方水产改造工程的中标人，中标范围和内容详见建筑工程施工合同，中标价为4980000元。中标工期为2009年5月26日至2009年9月20日。2009年9月8日，原告出具一份“关于巨川水产大厦改造项目合同签订的情况说明”，该说明写明：为加快水产大厦改造项目手续办理进度，减少相应费用，原合同分为主副两个合同，其中主合同为2249898元，副合同以增项补充协议形式为2730102元，合计498万元。被告还提供了“工程质量验收证明书”，该证明书表明巨川国际酒店水产大厦改造主体8-9加固工程的质量验收。

2010年6月21日，被告天津分公司出具“工作函”，写明：为加快巨川国际商务酒店（水产大厦改造）工程的施工进度，我司将图纸内子项目外墙面水泥砂浆粘贴金属面砖及外墙面干挂石材交由建设方另行安排组织施工，特商请贵公司给予认可，我公司在施工组织方面将给予积极协调和配合。2010年8月3日，被告天津分公司向原告出具“工作函”，写明：为加快巨川国际商务酒店（水产大厦改造工程）的施工进度，我司将首层除去东侧山墙及首层电梯井道墙体外，其他首层内、外墙由建设方另行组织施工。特商请贵公司给予认可。2010年10月15日，被告天津分公司向原告出具“工作函”，写明：为加快巨川国际商务酒店（水产大厦改造）工程的施工进度，我司将图纸内子项目雨篷；散水、台阶；坡道；雨水管、斗；预制砼通风道（板孔已开完）；GRC隔板；不锈钢栏杆、扶手；外檐涂料；屋面防水；屋面贴地砖；新增西侧楼梯抹灰；外檐保温除二层至九层、屋面楼梯间外墙、电梯间外墙、首层东侧外墙以外的子项目交由建设方另行安排组织施工，特商请贵公司给予认可。2011年8月25日，原告与被告天津分公司签订《协议书》，约定：为顺利完成该项目竣工验收，被告同意将原告发包出去的玻璃门窗、水电工程竣工验收资料合并编入被告竣工资料，并加盖被告印章。上述玻璃门窗、水电工程的质量及保修问题与被告无关，由原告自行承担。

2010年7月5日，巨川国际商务酒店（水产大厦改造）的外檐贴砖工程发包给了案外人天津市鹏腾**塘沽分公司，并签订了工程承包合同；2010年7月20日，巨川国际商务酒店（水产大厦改造）一至二层外檐装饰工程发包给了案外人天津市**墙有限公司，并签订了工程承包合同；2010年7月30日，巨川国际商务酒店（水产大厦改造）首层墙体砌筑工程发包给了案外人河北中**限公司，并签订了工程承包合同；2010年10月10日，巨川国际商务酒店（水产大厦改造）土建碎修工程发包给了案外人河北中**限公司，并签订了工程承包合同；2009年11月1日，巨川国际商务酒店（水产大厦改造）窗、铝塑板装饰墙面工程发包给了案外人天津市**墙有限公司，并签订了工程承包合同；2010年5月18日，巨川国际商务酒店（水产大厦改造）水电安装工程发包给了案外人河**有限公司，并签订了两份工程承包合同。2010年7月1日，巨川国际商务酒店（水产大厦改造）轻质夹心隔断墙工程发包给了案外人天**展有限公司，并签订了工程承包合同。上述合同发包方均为案外人天津市**有限公司。2011年7月10日，天津市**有限公司又作为发包方将工程地点为塘沽区津塘公路1099号，工程名称为巨川百合酒店一至二层装饰工程发包给案外人天津市**程有限公司，并签订了天津市建筑装饰工程施工合同。2011年6月15日，天津市**有限公司作为发包方将巨川百合酒店三至五层装饰工程、巨川百合酒店六层装饰工程发包给北京雷**有限公司，并签订了两份天津市建筑装饰工程施工合同。2011年6月15日，天津市**有限公司作为发包方将巨川百合酒店2个楼梯间的装饰工程发包给深圳市**份有限公司，并签订了天津市建筑装饰工程施工合同。

被告曾出具《授权书》一份，写明：湖南**有限公司作为天津巨**限公司巨川商务酒店改造工程的承包方，现授权我公司所属湖南**有限公司天津分公司全权负责该项目，同意该项目的文件、工程资料、图纸及与该工程相关的一切事物由天津分公司盖章生效。2008年11月22日，被告天津分公司出具一份《授权委托书》，写明：现授权委托卢*、娄*同志为我公司巨川国际商务酒店水产大厦改造工程的项目负责人（代理人）。负责人在处理一切与该项目的相关事宜中所签署的一切文件加盖分公司公章后，我均予以承认并具法律效力。其代理权从合同生效之日起至工程竣工验收合格并完成与建设方的结算后止。代理人无转委权。卢*与娄*的身份证号均写在授权委托书中。

原审庭审中，原告提供了《租赁合同》一份，出租方为天津市巨**有限公司，承租方为朱**，租赁标的物为天津**三大街9号a幢的天津**兰酒店一层大厅部分面积约为380平方米的场地，年租金为保底租金人民币60万，原告以此说明被告延误工期造成的损失。被告亦自行制作了涉诉工程增减项目汇总表，称工程存在增项款566533元，工期应顺延。且被告已另行起诉，向原告主张尚未给付的工程款，该案已成讼。巨**司原审诉讼请求：1、判令被告向原告支付逾期竣工违约金4994773.56元（2009年10月16日至2011年11月18日共763天）；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的《施工合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行完毕，均应合法有效。根据《施工合同》约定的工期，涉诉工程应于2009年10月15日竣工，而从工程竣工验收备案材料中的《建设工程质量施工单位（竣工）报告》反映，被告在工程质量自查情况表格中自认其竣工时间为2011年11月2日，设计、监理、施工、建设四方验收时间为2011年11月18日，并有完整的结算备案手续，因此涉诉工程竣工时间应为2011年11月2日。被告未能按合同约定时间竣工，已构成违约，理应承担相应责任。一、关于被告抗辩涉诉合同为无效合同一节，首先根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。又根据国**改委2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对于《招投标法》第三条涉及的项目的性质、规模进行了细化，属于该规定内的项目应当认定为必须进行招投标的项目，而本案所涉工程不属规定范围内的项目，因此不宜认定属于法律法规规定必须进行招投标的项目。本案中，被告持有的中标通知书未有建设部门备案章，应属原、被告自行办理的招投标手续，在该通知书中明确中标范围和内容以建设工程施工合同为准，此后双方签订了《施工合同》，合同涉及金额为2249898元，该合同亦进行了备案，说明原、被告已形成新的合意。而双方再行签订《补充协议》，亦属原、被告真实自愿，且不违反法律法规强制性规定，现被告以涉诉合同违反《招投标法》的强制性规定以及原告以补充协议形式逃避行政部门监管为由，主张涉诉合同无效，证据不足，原审法院不予采信。二、关于被告抗辩即使合同有效，原告所诉延误工期理由不成立一节：1、被告称《施工合同》虽约定了工期，但因《补充协议》的签订增加了工程项目，而《补充协议》对工期没有约定，因此为工期约定不明，不存在逾期竣工问题。本院认为，《补充协议》虽未对工期进行补充约定，但协议第十三条明确约定，即除本协议中明确所作增项补充的条款之外，主合同其他条款继续有效。由此说明《施工合同》工期的约定对《补充协议》中涉及的工程同样有效。况且，本案中原告仅就《施工合同》所涉及的工程价款进行的主张，系以《施工合同》竣工备案为依据，被告上述理由不能成立。2、被告称原告延期付款，根据《补充协议》第五条工程付款方式的约定，原、被告双方在该协议中对工程款的支付方式对《施工合同》中约定的付款方式进行了更改，以工程进度款的方式进行支付，而被告又未在本案中提供原告支付工程进度款有违约行为的证据，故被告该抗辩理由亦无法成立。综上，被告以上述理由抗辩原告主张其逾期竣工不成立，证据不足，原审法院不予采信。三、关于被告抗辩原告就涉诉工程竣工日期确定有误一节，原审法院确认被告所述合同约定的工程竣工时间应为其完工时间，而被告就此提供的《工程质量验收证明书》系工程分部验收，不能表明被告承包的涉诉工程整体完工；此外，被告提出因部分工程由原告对外进行了分包，其延误工期的时间不能计算至被告名下，根据原、被告提供的证据，被告于2010年6月21日，2010年8月3日、2010年10月15日，分别以书面形式向被告表示将不同的相关工程交由原告另行组织安排施工，由此表明被告已明显延误工期，其方已无法全面履行合同，因而主动商请由原告另行组织他人施工其未完成的工程，然该行为并非解除原、被告签订的《施工合同》，亦未终止被告对该合同应履行的义务和违约应承担的责任。在此后即2011年8月25日的协议书中被告认可将发包出去的工程竣工验收资料合并编入被告竣工资料以及被告在工程报验时自行确认其完工时间为2011年11月2日的证据表明，被告对涉诉工程的完工时间已进行了确认，即为2011年11月2日。原告以设计、监理、施工、建设四方验收时间即2011年11月18日为被告的竣工时间确有不妥，原审法院予以调整。四、关于被告抗辩即使被告对涉诉工程工期的拖延存在过错，但违约金约定过高，且原告因自身违约及未能及时有效采取措施防止损失的扩大，应将违约金予以调低，并相应减轻或免除被告的违约责任一节，被告主张原告违约的事实无证据证实，在被告提出商请，希望原告将其未能完工的工程交由原告另行组织施工后，原告立即将工程发包给案外人，缩短了工期，防止了损失的扩大，显然被告上述理由不能成立。考虑原告在本案中就其实际损失未能提供确凿证据，其提供的租赁合同所涉及的标的物与本案涉诉工程并非同一地域，无法比照，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，原审法院降低双方约定的日千分之三的违约金比例，酌情调整为中**银行同期贷款利率的四倍。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告湖南**有限公司应给付原告天津巨**限公司延误工期违约金，计算方法为：以合同价款2249898元为基数，自2009年10月16日起算至2011年11月2日止，以中**银行同期贷款基准利率的四倍进行计算；二、驳回原告天津巨**限公司之其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费46758元，由被告承担（被告于判决生效后五日内交付原告）。”

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人湖南四工程不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判湖南四工程不承担赔偿责任；2、诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：1、涉诉工程的实际开工时间为2009年8月15日而非2009年8月10日，且被上诉人不能举证证明涉诉工程的竣工日期，应当承担对其不利的后果；2、涉诉工程存在2730102元的增项，应当顺延工期；3、巨**司没有按照合同约定给付工程进度款；4、工期延误是因为巨**司将涉诉工程肢解分包与案外人，不应归责于湖南四工程；5、原审认定违约金标准过高，如果认定违约金也应以人民银行同期贷款利率的一倍为准。

被上诉人辩称

被上诉人巨**司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人湖南四工程在二审期间提交巨川国际商务酒店水产大厦项目竣工结算协议，用以证明双方当事人就涉诉工程进行了结算，巨**司在结算时并未提出逾期竣工问题，其无权再主张逾期竣工违约金。巨**司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院的认证意见是上述证据的主要内容为原备案合同在结算时不做增减项，所有增减内容列入补充合同进行结算。该协议仅涉及增减项的计算问题，并非是对涉诉工程的总结算，且上述内容亦并未涉及逾期竣工问题，因此该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，并予以确认。

本院认为

本院认为，双方当事人签订的《施工合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，因此，对双方当事人均具有约束力，如违反上述合同的约定，应当承担相应的责任。《施工合同》“合同工期”中约定该工程的开工日期为2009年8月10日，竣工日期为2009年10月15日。涉诉工程的工程质量自查情况表格中载明涉诉工程于2011年11月2日全部完成达到竣工要求，湖南**分公司在该日期上加盖了公章，上诉人的上述加盖公章的行为应当视为对涉诉工程于2011年11月2日达到竣工条件的认可，因此上诉人关于涉诉工程竣工日期的主张依据不足，本院不予支持。涉诉工程的竣工日期2011年11月2日与合同约定的竣工日期2009年10月15日不符，存在迟延，上诉人应当按照其迟延的期间承担相应的责任。

关于上诉人主张其开工日期迟延的问题，双方当事人签订的《施工合同》约定开工日期为2009年8月10日，而该合同的订立时间亦为2009年8月10日，且湖南四工程的落款处的日期为2009年9月22日，因此湖南四工程签订上述合同的时间不早于合同约定的开工时间。湖南四工程在签订合同时有条件对涉诉工程是否具有开工条件进行检查，如果涉诉工程在合同约定的时间不具备开工条件，湖南四工程应当在签订合同时对开工时间提出异议或另行协商。因此，湖南四工程对开工时间的约定应当视为对合同约定的开工时间涉诉工程已具有开工条件的认可。上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。

关于上诉人主张涉诉工程存在2730102元的增项应当顺延工期的问题，该增项实为双方当事人另行签订的《补充协议》，该协议明确约定“除本协议中明确所作增项补充的条款之外，主合同其他条款继续有效”，而该协议对工期调整并无约定，因此涉诉工程的工期应以《施工合同》的约定为准。上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。

关于上诉人主张被上诉人未按照合同约定给付工程进度款的问题，双方当事人在《施工合同》及《补充协议》中约定进度款应当按照上诉人的施工进度给付，而上诉人并无证据证明己方的施工进度，因此上诉人主张被上诉人未按照合同约定给付工程款，依据不足，本院不予支持。

关于上诉人主张被上诉人将涉诉工程肢解分包与案外人导致工期延误的问题，上诉人曾分别多次以书面形式向被上诉人表示要求将涉诉工程不同部分交由被上诉人另行组织安排施工，因此，被上诉人另行委托案外人使用的责任在于上诉人，上诉人以此为由对其逾期竣工问题进行抗辩，依据不足，本院不予支持。

关于上诉人主张原审法院认定违约金标准过高的问题，双方当事人约定逾期竣工违约金的标准为以总工程款为基数每日千分之三，原审法院依照上诉人的请求将上述标准调整为中**银行同期同类贷款的四倍，原审法院在综合考虑本案基本案情的基础上认定的违约金标准已远低于合同约定的标准，并无不妥，上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费共计14365元，由上诉人湖南**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十二日