湖北全**程有限公司与北京毕胜得文化**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人北京毕胜得文化**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京**人民法院（2013）二中民初字第9013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年5月10日，湖北全**程有限公司（以下简称扬**公司）向原审法院起诉称：2012年7月18日，我公司与北京毕胜得文化**限公司（以下简称毕**公司）签订《建设工程施工合同》，我公司承建毕**公司发包的位于北京市顺义区马坡镇马卷村西之展览室A等三项及艺术创作楼A座图纸范围全部建筑安装工程。当年12月，我公司向毕**公司送达了《结构进度预算书》，要求其以合同约定给付工程款，毕**公司除已支付了925万元外，以各种理由拒绝履行给付义务。2012年12月12日，北京**住房和城乡建设委员会因建设单位未取得建筑工程施工许可证，向双方送达《责令整改通知书》，责令立即停工。毕**公司的行为损害了我公司的合法权益。扬**公司请求法院判令：1、解除2012年7月18日双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、毕**公司给付工程款52542575.75元及利息；3、毕**公司支付临时设施费377868元及利息、塔式起重机租赁费31.7万元及利息、停工后留守人员工资款截止2014年11月30日为181.2万元、停工后电费截止2014年11月30日为89831元；上述利息均自2013年5月起至生效判决确定的给付之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算；4、由毕**公司承担全部诉讼费用。

一审被告辩称

毕**公司辩称：我公司同意解除双方签订的施工合同及补充协议，其余的诉讼请求均不予认可。主要理由是：1、扬**公司诉请的工程款金额系其自行编制，未得到我公司审核，故不予认可；2、工程停工的责任在扬**公司，其存在欺诈行为，致使工程未能办理施工许可证，被政府勒令停工；3、我公司公司不应支付临时设施费、塔式起重机租赁费、停工后留守人员工资和电费；4、结算时应扣除扬**公司支付的工程款925万元和垫付的电费及施工中的水费。

一审法院认为

原审法院经审理认为：扬**公司与毕**公司之间签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包合同补充协议》，双方意思表示真实，不违反法律，合法有效。现双方均同意解除协议，法院不持异议。关于合同解除的责任问题，政府勒令停工的原因系建设单位未取得建设工程许可证，而取得建设工程许可证的义务在建设方。毕**公司称未取得建设工程许可证的原因系扬**公司提供的管理人员的资质虚假和公司被列入“黑名单”的理由，不予采信。法院认定致使合同无法继续履行的责任在于毕**公司。

合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。扬**公司对部分工程进行了施工，毕**公司就应支付相应的工程款。由于双方不能就工程款的数额达成一致意见，经摇号确定北京建**有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。北京建**有限公司资质合格，鉴定程序符合要求，鉴定结论依据充分，鉴定人亦出庭接受了质询，鉴定结论予以采用。关于争议部分，汽车坡道植筋工程量确认单588933.9元；汽车坡道争议换土376755.32元；艺术创作楼争议换土348024.65元，上述三项工程均有双方签字，内容明确，依据充分，予以认定，应计入工程总价。“拆除大门原有建”“灾后报损”，扬**公司仅提交其单方文件，并未经毕**公司确认，故该两项费用不予认定。综上，认定扬**公司已完工程的总价款为33385909.48元，扣除已付工程款925万元，毕**公司尚欠扬**公司工程款24135909.48元。毕**公司应向扬**公司支付上述款项并给付相应利息。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。扬**公司诉请的临时设施费、起重机租赁费、留守人员工资和电费均属停工后的损失。毕**公司应赔偿扬**公司的合理损失。但扬**公司作为具有专业资质的建筑公司，在建设项目没有建筑工程许可证的情况下，进场施工，本存有过错，在政府勒令停工后，其应当预见可能的后果，因此其有义务采取相应措施，减少损失。结合本案实际，当事人的过错程度及公平原则，酌定毕**公司应赔偿扬**公司停工后损失100万元。原审法院判决：一、解除湖北全**程有限公司与北京毕胜得文化**限公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工承包合同补充协议》；二、北京毕胜得文化**限公司于判决生效后三十日内给付湖北全**程有限公司工程款二千四百一十三万五千九百零九元四角八分及利息（自二0一三年五月十日起至判决生效确定之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、北京毕胜得文化**限公司于判决生效后三十日内给付湖北全**程有限公司临时设施费、塔式起重机租赁费、留守人员工资、停工后电费，合计一百万元。四、驳回湖北全**程有限公司其他诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，毕**公司不服，向本院提起上诉。毕**公司上诉认为，一审判决存在事实审查不清、违反法定程序以及违背公平原则的严重问题，请求二审法院撤销一审判决并发回重审。扬**公司同意原判。

本院查明

经审理查明：2011年毕胜得公司取得顺义区马坡镇马卷村西300米使用权面积43333.55平方米的《集体土地使用证》，并取得展览室A等三项及艺术创作楼A座工程的《乡村建设规划许可证》。

经招投标程序，扬**公司与毕**公司于2012年7月18日签订《建设工程施工合同》，扬**公司承建毕**公司建设的北京顺义区马坡镇马卷村西展览室A等三项及艺术创作楼A座工程，合同价款26

802830.16元。双方还签订《建设工程施工承包合同补充协议》。签约后扬**公司进行了施工。2012年12月12日，顺义区住房和城乡建设委员会以建设单位未取得建筑工程施工许可证为由，下发《责令改正通知书》，工程即停工至今。扬**公司称有部分工程人员留守工地至今。

诉讼中，双方均同意解除《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包合同补充协议》并确认毕胜得公司已支付扬**公司工程款925万元。

经毕胜得公司申请，由北京**民法院通过摇号确定北京建**有限公司对扬**公司完成的工程进行造价鉴定。鉴定结论为33845534.82元，其中争议金额1773339.21元（包括争议汽车坡道植筋工程量确认单588933.9元；汽车坡道争议换土376755.32元；艺术创作楼争议换土348024.65元；拆除大门原有建44598.47元；灾后报损415026.87元）。毕胜得公司预交鉴定费30万元。北京建**有限公司鉴定人员出庭接受了质询。

关于争议项，毕**公司在二审诉讼中认可原审法院对汽车坡道植筋工程量确认单588933.9元、拆除大门原有建44598.47元及灾后报损415026.87元的相关认定，仅针对汽车坡道争议换土376755.32元、艺术创作楼争议换土348024.65元两项认定提出上诉。扬**公司提交了地基验槽记录，证明汽车坡道争议换土、艺术创作楼争议换土工程量。

2012年3月13日，扬**公司与毕**公司签订《前期协议》，约定原承包方北京城**有限公司（以下简称城**公司）已经发生的临设费用315552元，扬**公司将该折价款给付毕**公司，毕**公司将折价款给付城**公司，城**公司收款后将现场移交扬**公司。3月20日，毕**公司出具收到315552元的收据。此外，扬**公司与北京**售中心签订《合同书》，扬**公司购得彩钢岩棉活动房等合计156783元。2012年5、6月间，扬**公司分别与北京德庆**有限公司、北京安**限公司签订《工程分包合同》，租赁塔式起重机，分别约定2.5万元/月，3.3万元/月，扬**公司支付了租赁费3万元和2万元。

扬**公司提交劳动合同9份，用以证明其支付了留守人员的工资。毕胜得公司不认可合同的真实性，且没有付款凭证不能认定实际支付了费用，此外，留守人员除了保安人员外，还有项目经理、预算员、采购人员等亦不符合情理。

毕**公司提交《项目组织管理机构情况表》、《鄂土资发（2010）128号》及《关于取消湖北全**程有限公司等中标单位的通知》，用以证明因扬**公司提供虚假资质证书，致使建设项目无法办理施工许可证。扬**公司称资质根本不存在问题，上黑名单是在土地平整项目上，其他项目的黑名单是没有的。本案双方签订的合同在北京履行了备案手续，说明扬**公司在北京的信誉良好。

扬**公司提交了其委托代理律师调取的时任毕胜得公司项目经理的梁**的谈话笔录，以证明工程停工的原因是毕胜得公司资金不足和项目没有施工许可证。毕胜得公司称梁**在工程被勒令停工前已离开公司，且本人亦未出庭作证，因此梁**的证言不具有证明力。

扬**公司缴纳了2012年12月至2013年4月电费89831元。毕胜得公司缴纳了2014年4月以后的电费7777.07元。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程承包合同补充协议》、《鉴定报告》、付款凭证以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：扬**公司与毕**公司之间签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包合同补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。施工过程中，顺义区住房和城乡建设委员会以建设单位未取得建筑工程施工许可证为由下发《责令改正通知书》，涉案工程停工至今。建设工程施工许可证应当在开工前即取得，政府勒令停工的原因系建设单位未取得建设工程施工许可证，而取得建设工程施工许可证的义务在建设方，故停工而使合同无法继续履行的责任在于毕**公司。毕**公司称未取得建设工程施工许可证的原因系扬**公司提供的管理人员的资质虚假和公司被列入“黑名单”，本院不予采信。现双方当事人均同意解除协议，本院准许。

扬**公司对部分工程进行了施工，毕胜得公司应支付相应的工程款。由于双方不能就工程款的数额达成一致意见，原审诉讼中对涉案工程的造价进行了鉴定。二审诉讼中，关于争议部分，仅有汽车坡道争议换土376755.32元、艺术创作楼争议换土348

024.65元两项。该两争议项有地基验槽记录在案证明，当事人均在记录上签字，应计入工程造价。

诉讼中，毕**公司提出涉案工程存在质量问题，原审法院未查清工程质量问题，二审应当发回重审。一审中，毕**公司未就质量问题提出反诉，亦未在抗辩中提供涉案工程存在质量问题的初步证据。涉案的工程造价鉴定虽然不是工程质量鉴定，但对涉案工程质量问题具有初步的判断价值。本院认定无证据表明涉案工程存在“地基基础工程和主体结构”方面的质量问题。毕**公司以涉案工程存在质量问题为由，请求二审发回重审，本院不予支持。关于涉案工程质量是否存在非“地基基础工程和主体结构”方面的质量瑕疵，毕**公司可另诉保修事宜。

依据造价鉴定，扬**公司已完涉案工程的总造价为33385909.48元，扣除毕**公司已付工程款925万元，毕**公司尚欠扬**公司工程款24135909.48元。毕**公司应向扬**公司支付上述款项并给付相应利息，利息从扬**公司起诉之日计付。

关于原审法院酌定毕胜得公司应赔偿扬**公司停工后损失100万元一节，本院认为原审法院处理适当，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

鉴定费三十万元，由湖北全**程有限公司负担十五万元（于收到本判决书后七日内交纳），由北京毕胜得文化**限公司负担十五万元（已交纳）。

一审案件受理费三十二万五千二百七十七元，由湖北全**程有限公司负担十八万元（已交纳），由北京毕胜得文化**限公司负担十四万五千二百七十七元（于收到本判决书后七日内交纳）。二审案件受理费十六万七千四百七十九元五角五分，由北京毕胜得文化**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二О一五年三月二十日