上诉人天**有限公司与被上诉人天津市**有限公司、原审第三人天津小站建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天**有限公司（以下简称诚**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**民法院于2013年11月25日作出的（2012）南民三初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人诚**公司法定代表人李**及委托代理人周**，被上诉人天津市**有限公司（以下简称天**司）的委托代理人侯**到庭参加诉讼。原审第三人天津小站**责任公司（以下简称小站建筑公司）经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年5月28日，原告以第三人（乙方）的名义与被告（甲方）订立建设工程施工协议（实际履行协议），约定：工程名称天津天山新伯爵ID地块22-32#住宅楼工程；承包范围：天津天山新伯爵ID地块22-32#住宅楼工程图纸所示全部内容，按国家规范及施工工艺施工达到竣工验收要求的施工内容；本工程费用总计45361580元；合同签订后2日内，乙方向甲方交纳工程履约保证金500000元，所有栋号工程主体封顶后一次性退还给乙方；开工日期：2011年6月1日，竣工日期：2012年6月1日；甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为周*，乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为李**；乙方必须将自己全体人员的登记名单造册，会同每个人的身份证复印件、当地乡镇政府出具的外出劳务证明信以及工资标准和出勤记录，一并交予甲方备查；在工程未完工时合同解除或终止的，乙方必须在合同解除（或终止）之日起三日内撤离施工现场，双方的认量工作在合同解除后三日内完成，如双方在三日内达不成一致，以甲方和监理公司现场人员的认量结果作为甲、乙双方结算依据，双方结算价款执行天津市2008定额的直接费。2011年6月7日，原告以第三人名义进场施工。2011年8月10日，现场无人施工。2011年10月13日，被告向第三人发出停工通知。东方监理公司出具天津新伯爵ID地块22-32#住宅楼工程完成量统计，载明：挖土机挖一般土3800立方米，截钢筋砼管桩369根，27#、30#、31#楼桩芯砼浇筑29.12立方米，27#、30#、31#楼桩芯预埋铁片托盘0.4吨，27#、30#、31#楼桩头苗子钢筋7.855吨，塔式起重机固定塔式基础（带配重）1座。在施工期间，原告从未向被告披露原告的实际施工人身份。2011年7月15日，原告以第三人（承包人）的名义与发包人被告订立建设工程施工合同（备案合同），约定：工程名称天山新伯爵住宅小区五期工程（22-32#楼）。同日，原告以第三人（承包人）的名义与发包人被告订立关于建筑工程施工合同的补充协议，约定：本协议签订后，双方对施工合同中约定的权利义务不再享有和履行，双方没有任何债权债务，双方互不承担任何责任；自本协议生效之日起，发包人或承包人均不得依据施工合同条款及本补充协议就该工程项目提出任何形式的违约或赔偿请求。因被告未给付工程款，原告起诉：请法院依法判令解除原、被告实际施工关系；判令被告给付原告工程款2880950.47元、违约金500000元、退还保证金500000元共计3880950.47元，负担诉讼费。后原告变更工程款的数额为2430095元，另增加诉讼请求，要求被告赔偿原告经济损失134214元（包括管理费40000元、网络服务费2000元、招标费17000元、交易服务费20000元、担保费5201元、意外伤害保险52013元）。

另查明，2011年6月3日，第三人收李茂平项目管理费40000元；2011年6月15日，天津市**服务中心收第三人网络服务费2000元；2011年7月6日，北京泛**有限公司天津分公司收招标费17000元；2011年7月20日，被告项目经理周*收取天津ID22-32#楼前期手续办理费用61900元；2011年7月26日，被告项目经理周*收天山水榭花都22-32号楼前期费用15311元；2011年7月22日，天津市**服务中心收第三人交易服务费20000元；2011年8月4日，天津市**有限公司收第三人担保费5201元；2011年8月11日，中国人民人**津市分公司收第三人人保寿险建筑工程团体意外伤害保险52013元。

依原告申请，原审法院委托天津市滨**询有限公司做出天津**（2012）建鉴字第043号司法鉴定意见书（以下简称鉴定一），鉴定汇总：1、天山新伯爵ID地块22-32#楼已完成工程量210417元；2、天山新伯爵现场128891元；3、天山新伯爵现场临时路渣土基层73314元；4、天山新伯爵办公区248338元；5、天山新伯爵生活区临时设施332734元；6、天山新伯爵塔吊租赁及进出场安拆费365516元；7、天山新伯爵误工费761916元；8、天山新伯爵管理人员工资205048元；9、天山新伯爵现场门卫用工费用103921元；10、天山新伯爵10-12#、18-21#、22-32#楼监理日志人工费款96019元，共计2430095元。因原告已拆除施工现场的生活区临建、办公室临建、厕所、电缆、旗杆等临时设施，依被告申请，原审法院委托天津市滨**询有限公司做出津**（2012）建鉴字第043-1号司法鉴定意见书（以下简称鉴定二），鉴定结论：诚**公司已拆除施工现场的生活区临建、办公室临建、厕所、电缆、旗杆等临建设施经计算后司法鉴定结果为606642元。天津市滨**询有限公司于2013年10月12日做出补充鉴定意见（以下简称鉴定三），原司法鉴定意见书挖土、外运工程款为63016元，其中挖土的工程款为16135元，汽车外运土工程款为46881元；如何确认该项工程款由人民法院认定为准。

原告质证，对鉴**、鉴定二、鉴定三的真实性无异议；鉴**中除第六项计算了措施费、规费、利润以外，其余九项均未计算措施费、规费、利润，原告对此不认可。

被告质证，对鉴**、鉴定二、鉴定三的真实性无异议。鉴**中第一项，原告未进行土方运输施工，因此应扣减价款46568.69元；监理公司确认塔吊基础项目，未确认工程量，施工方提供的施工图不能作为鉴定的依据，应减少价款12316；鉴**中第二项建筑工程第六小项单价高于正常价格8275.2元；电气工程配电箱只应计取安装拆除费用，应减少价款13343.76元；鉴**中第三项未施工，应扣减该费用；鉴**中第六项，租赁费只应计算至停工通知2011年10月13日后三个月，且不应在租赁费之外再进行其他取费，应减少价款222768.8元；鉴**中第七项，按监理日志记载，从8月10日现场已无施工人员，因此不应产生误工费，应扣减该费用；鉴**中第八项，定额中包含管理费，不应再重复计算，但考虑本案实际情况，最多同意给付30000元；鉴**中第九项，不符合实际情况，应减少价款89956.6元；鉴**中第十项，监理日志人工费款96019元，属重复计算，应扣减该款。

原审法院对鉴**、二、三认证意见：东**公司出具的工程量统计中没有外运土，因此本院确认鉴定三即挖土的工程款为16135元；依据鉴定三扣减挖土、外运土工程款63016元后，加上挖土的工程款16135元即为鉴**中第一项的工程款163536元；因被告未提供证据，对于鉴定二中第二项工程款128891元予以确认；东**公司出具的工程量统计中没有临时路渣土基层，因此对于鉴**中第三项天山新伯爵现场临时路渣土基层工程款73314元不予确认；被告对鉴**中第四项天山新伯爵办公区工程款248338元、第五项天山新伯爵生活区临时设施工程款332734元无异议，本院予以确认；关于鉴**中第六项，按合同约定，原告应给付10个月包干租金230000元（此费用包括运输、吊装、安装、拆卸费用），因此本院确认该项费用为230000元，超过的部分不予确认；监理日志记载原告自2011年8月10日就没有人施工，因此对于鉴**中第七项天山新伯爵误工费761916元不予确认；关于鉴**中的第八项、第九项，按实际履行协议的约定，原告应提供全体人员的身份证复印件、当地乡镇政府开具的外出劳务证明信以及工资标准和出勤记录，但原告未向鉴定部门提交完整材料，导致鉴定结论依据不足，因此对于鉴**中第八项、第九项，原审法院不予确认；因被告同意第八项按30000元计算，第九项按13964.4元计算；因此本院确认鉴**第八项数额为30000元，鉴**第九项数额为13964.4元；关于鉴**中第十项，鉴定部门已承认该部分内容属重复计算，应扣减，因此对于该部分内容原审法院不予确认。原、被告对鉴定二无异议，原审法院予以确认。综上，原审法院确认鉴**第一项金额为163536元，第二项为128891元，第四项为248338元，第五项为332734元，第六项为230000元，第八项为30000元，第九项为13964.4元；未确认鉴**第三项、第七项、第十项。确认鉴定二的金额为606642元。确认鉴定三的金额为16135元。

一审法院认为

原审法院认为，原告借用第三人建筑施工企业资质与被告先后订立三份协议，即2011年5月28日订立的建设工程施工协议、2011年7月15日订立的建设工程施工合同及建设工程施工合同补充协议，从补充协议内容看，建设工程施工合同只用于备案，双方实际履行2011年5月28日订立的建设工程施工协议，因此本院确认建设工程施工协议是双方实际履行协议，该协议虽然是当事人真实意思表示，但原告只有建筑工程劳务分包资质，其借用第三人的建筑施工企业资质与被告订立建设工程施工协议的行为违反相关法律规定，该建设工程施工协议无效。无效的协议自始没有法律约束力，对于原告要求解除原、被告实际施工关系的诉讼请求，不予支持。虽然建设工程施工协议无效，但原告系实际施工人，且施工部分内容，因此被告应按照原告实际施工的工程量给付工程款。原审法院确认原告已完工的工程款为1147463.4元，扣减原告拆除临时设施的金额606642元之后剩余工程款540821.4元，即是被告应付工程款，原告所诉工程款超过的部分原审法院不予支持。因建设工程协议无效，原告主张被告给付违约金500000元于法无据，对于原告该项诉请不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告有证据证实被告收第三人的保证金500000元实为收取原告的保证金500000元，因此被告应返还原告保证金500000元。被告项目经理周*收原告前期费用77211元，与原告所称由被告代为办理的交易服务费20000元、意外伤害保险费52013元、担保费5201元数额相符，因此被告应返还原告77211元；其余的票据的交款人均不是原告，因此原告无权主张被告返还，原告此项诉请超过的部分不予支持。经原审法院传票传唤，第三人无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权利，不影响原审法院对案件的审理。因原告借用第三人建筑施工企业资质导致协议无效，因此原告与第三人对于协议无效负有责任，被告对协议无效无责任，但对未给付工程款负责任，因此鉴定费应由原、被告及第三人均担。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、被告天津市**有限公司于本判决生效后十日内给付天津诚**有限公司工程款540821.4元、返还保证金500000元、返还人民币77211元，共1118032.4元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35314元，鉴定费100000元，共135314元，由原告承担57571元，被告承担44410元，第三人承担33333元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉**公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决；2、依法改判被上诉人给付上诉人工程款2430095元、返还保证金500000元、返还前期费用77211元，共计3007306元，上诉案件受理费由被上诉人负担。因一审已经判决被上诉人给付上诉人保证金500000元、返还前期费用77211元，上诉人当庭表示不再坚持上述两项费用的上诉请求。理由：经原审法院委托，鉴定评估机构已经作出司法鉴定意见书，确定了上诉人所完成的工程价款为2430095元。该鉴定意见书的结论合法有效，但原审法院无任何事实和法律依据，任凭其主观意愿，随意扣减司法鉴定意见书的各项费用1889274元，严重损害了上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上**公司答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人借用原审第三人的资质与被上诉人订立的建设工程施工合同及其补充协议，违反强制性禁止性法律规范，原审法院认定无效是正确的。原审法院委托天津市滨**询有限公司（以下简称滨海公司）进行涉案工程造价鉴定，滨海公司的鉴定意见是涉案工程造价2430095元，原审法院对鉴定结论作出部分采信，部分不予采信的认证意见并最终认定涉案工程造价为1147463.4元。现上诉人对未予采信的部分提起上诉。1、挖土工程款扣减外运土款46881。按双方合同约定，工程未完工时合同终止的，以甲方和监理公司现场人员的认量结果作为双方计算依据。监理公司石家庄**有限公司（以下简称东方监理公司）出具的工程量统计，只载明挖土机挖一般土工程量3800立方米，没有记载外运土工程量。现上诉人主张运距1000米之内的挖土工程款，但不能提供相应的证据予以证实，故上诉人的该项主张，不予支持。2、临时路渣土基础工程款73314元。东方监理公司工程量统计中没有临时路渣土基础，在滨海公司鉴定过程中，上诉人亦未请求滨海公司对临时路进行实地检测，故上诉人的该项主张，不予支持。3、塔吊租赁及进出场安拆费365516元，原审认定230000元，其余不予采信。上诉人提供的其与天津市**赁有限公司订立的建设工程机械租赁合同，约定出租人承担全部安装费用，共计230000元，在运输、吊装、安装拆卸费用中均划“—”表示没有，且上诉人未提供实际支付运费的证据，故应认定230000元包含运费、按拆费等。上诉人的该项主张，不予支持。4、拆除临时设施的金额606642元。上诉人施工的天山新伯爵办公区，经鉴定工程款为248338元，生活区临时设施工程款为332734元，该二项工程，应计入工程造价。但是，上诉人在鉴定后自行将该二项工程拆除，另外还拆除其他设施经鉴定25570元。上诉人拆除的部分，应视为上诉人未施工，不再计入工程造价。上诉人的该项主张，不予支持。5、误工费761916元、管理人员工资205048元、现场门卫费用96019元。原审法院认为现场自2011年8月10日没有人施工，对该三项费用不予采信，按被上诉人的自认，支持管理人员工资30000元，现场门卫费用13964.4元。本院认为，滨海公司对此三项费用作出的鉴定结论，系依据上诉人提供的施工组织文件、工人进退场记录表、重复用工记录表、后勤人员进退场时间表。而施工组织文件仅能够证实施工基础阶段拟使用技术工168人，工人进退场记录表、重复用工记录表、后勤人员进退场时间表等均是上诉人自行统计，不能证明客观误工的事实。从监理日志记载分析，施工现场至2011年8月10日已无人施工，且东**司未对上诉人的误工情况进行签证，故上诉人的该项请求，不予支持。综上，原审法院所作判决并无不妥，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21804元，由上诉人天**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月三十日