王**与天**大学、中建五**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告王**与被告天**大学、中建五**限公司（以下简称中建五局）、第三人河间市**有限公司（以下简称河**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员石**适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王**及委托代理人乐宜东，被告天**大学的委托代理人陈**，被告中建五局的委托代理人肖**、谭*，第三人河**公司的委托代理人王**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告王**诉称：被告天**大学作为发包方将坐落于西青区宾水西道399号新校区的体育馆和游泳馆工程发包给被告中建五局。被告中建五局收取原告50000元投标保证金后，拟将该工程分包给原告，因原告系个人，不具备施工资质，故原告借用第三人河**公司的资质，以第三人的名义与被告中建五局签订了建设工程施工合同，约定工程总造价为6555000元，并约定中建五局仅在合同外增项及签证部分享受利益分配，并确定利益分配的比例为22%。合同签订后，原告组织人员及设备进行了施工。2012年6月7日，诉争工程通过了竣工验收并交付被告天**大学使用，但被告尚欠工程款4900000元，且中建五局尚未退还50000元的投标保证金。故原告诉至法院，请求依法判令：1.被告中建五局给付原告工程款4900000元，并支付逾期付款利息，退还原告投标保证金50000元，共计4950000元；2.被告天**大学承担连带给付责任；3.诉讼费用由二被告承担。

被告辩称

被告天**大学辩称：1.按照民事诉讼法及司法解释的规定，原告非本案的适格主体，分包合同中载明原告作为第三人的代理人与被告中建五局签订的合同；2.**公司应为被告而不是第三人，原告的诉争工程是与河**公司之间发生的，原告将河**公司列为第三人是恶意规避法律的行为；3.根据合同的相对性，被告天**大学与原告没有合同关系，原告与第三人之间的分包，以及中建五局与第三人之间的分包都属于违法的无效合同；4.原告非本案的实际施工人，即使按照最高院的司法解释，原告也不具备实际施工人的资质和资格。综上，请求法院驳回原告要求被告天**大学承担连带责任及承担诉讼费的诉讼请求。

被告中**有限公司辩称：1.王**无权以自己的名义作为原告起诉。本案中，签订合同的主体是被告中**有限公司与第三人，原告王**代表第三人参与涉诉项目；2.原告王**恶意规避法律管辖，违反诉讼法律规避问题。原告王**起诉时为了规避分包合同中关于管辖和付款的约定，按照合同约定，在被告天**大学未支付被**建五局款项的情况下，原告无权向被**建五局主张工程款；3，关于欠款金额。被**建五局代原告王**向北京美**限公司支付欠款938400元（含原告转给被**建五局的200000元），故738400元应计算在已付款中。被**建五局在收到北京美**限公司的起诉书后，才清楚原告王**系涉诉工程的实际施工人；按照合同约定，施工人应承担被**建五局派驻人员管理费97000元、后期维修费76800元、主合同内总包服务费93081.5元；按照合同约定，第三人必须按照结算总金额提供发票，否则被**建五局有权停止付款。合同中还约定，中建五局收取22%的管理费后的所有成本由第三人承担，故第三人应按照结算总价款12673643.44×3.74%承担473994.26元税金，该税金为收取工程款已经垫付；原告曾以天津市博**公司名义与潍坊宏**限公司签订防潮工程合同，尚欠185750.4元尚未支付；4.被**建五局已付款5948917元（含代付涂料款738400元）。被**建五局多次催促原告及第三人办理结算手续，未得到回应。被**建五局的应付款金额为3195649.12元，根据分包合同，被**建五局应在收到被告天**大学付款、与原告和第三人办理完结算、原告和第三人提供发票后，满足上述三个条件后，被**建五局才应付款。综上所述，请求驳回原告关于支付工程款及投标保证金的请求。

第三人河间市**有限公司陈述：第三人与被告中建五局签订的合同，是因原告2011年12月要求借用施工资质用于建设被告天**大学的游泳馆室内装饰工程，第三人出具资质及配合资质所用的授权委托书。原告是实际施工人，第三人未参与游泳馆的装饰工程。涉诉工程的人员组织、管理人员全部工资的支付、施工机械、材料的购置、工程资金的垫付全部由原告完成，原告承担了涉诉工程的全部义务，故该项目的债权债务也由原告全部承担。

本院查明

经审理查明：2011年11月10日，二被告之间签订了天**大学体育馆及游泳馆内装修工程的《天津市建设工程施工合同》，即被告天**大学为涉诉工程的建设方和发包方，被告中建五局为总包方。2012年1月4日，被告中建五局与第三人签订了《天**大学游泳馆内装修工程专业分包合同》，被告中建五局将涉诉游泳馆内装修工程分包给第三人。合同第二部分第五条第2项1）约定：甲方以技术管理作为出资，按甲方与业主签订的主合同规定的工程结算价款，收取22%固定回报。同时项目劳保统筹基金归甲方收取。关于该条的约定，原告提供的合同中加注了“仅限于合同外增项、签证部分”，被告中建五局对此加注不予认可，其提供的合同中无此加注。合同第二部分第五条第2项2）约定：乙方收入的最终确定，以甲方和业主确认的工程结算价款为基数扣除甲方固定回报后的价款，超额利润及风险均由乙方收取和承担。第六条约定：3.工程经甲方、监理、业主竣工验收合格后支付至合同价款的85%；4.竣工材料提交合格、竣工结算完成后十个工作日内支付至工程结算价款的95%，5%工程款为工程质保金，待工程竣工验收合格之日起保修期满后第一个月内全部付清。合同第八条约定：如因发包人暂时未支付甲方工程款，乙方不得以任何理由要求甲方支付合同价款……，乙方必须按结算总金额提供足额有效发票，否则，甲方有权停止付款。合同第十三条第3项、第4项约定：属于乙方保修范围内的，乙方应在接到保修通知（保修通知可采取电话、手机短信或书面形式）之日起3日内派人保修；无论何种原因，乙方拒绝维修或不在约定期限内派人保修的，甲方可以委托他人施工，所需费用（包括甲方管理费用）由乙方双倍承担，甲方凭第三方签字确认的维修费用结算单、现场照片、业主签字的维修记录等凭证之一从乙方工程款中扣除。合同第十五条第4项约定：合同订立时，乙方需以银行转账或现金方式向甲方交纳履约保证金，按合同额的5%进行收取。返还时间为办理完最终结算后三个月内。合同第十六条第1项（1）约定：甲方不按约定支付款项时，延期时间超过3个月以上，应按超过部分的时间及同期银行贷款利率向乙方支付延期支付款项的利息。

分包合同中载明：甲方（中建五**限公司）项目经理为王**。乙方（河间市**有限公司）现场代表为王立冬。

2012年6月7日，涉诉工程竣工验收合格，并办理了竣工验收备案。2012年7、8月份，被告天**大学对涉诉工程接收使用。

2011年11月20日，被告中建五局向原告收取投标保证金50000元。被告中建五局对原告交纳保证金的事实及数额没有异议，但其主张：投标保证金已转为履约保证金，现双方尚未结算，故不同意返还保证金。

合同约定的工程总造价为6555000元，结算总价款为12673643元。原告主张被告中建五局的已付款数额为5893917元，其中包括：第三人收到被告中建五局支付的款项转给原告的5065517元、被告中建五局代原告向案外人**材有限公司支付的728400元、向案外人**有限公司支付的100000元。被告中建五局对5065517元及100000元的给付数额无异议，对向案外人**材有限公司支付的数额728400元，有异议，被告中建五局主张的数额为738400元，后原告经核对，认可向案外人**材有限公司支付的数额为728400元，即原告认可被告中建五局已付款总额为5903917元。被告中建五局主张的已付款总额比原告主张的5903917元，多出35000元，但被告就多出的款项未提供相关证据证实。

原告主张应扣除的费用包括：办公管理费20000元、办公人员的工资、保险等其他费用86000元、原告应承担的管理费1346101.46元（增项部分工程款6118643元×22%）。被告中建五局对办公管理费20000元、办公人员的工资、保险等其他费用86000元，均无异议，但对原告主张的以增项部分为基数的管理费持有异议，被告中建五局主张22%的管理费，应以结算总价款12673643元为基数，即应为2788201.46元（12673643元×22%）。

原告提供了2014年3月15日，被告中建五局的项目经理王**签字的《自营大包项目结算表》，以证原告借用第三人的名义完成了涉诉工程的施工，结算总价款为12673643元，并经被告项目经理确认。被告中建五局对该证据的真实性无异议，但主张按照被告公司的结算流程，结算单上应有公司盖章、总经理签字、及核约部、技术部签字。该结算表中注明：22%的管理费含税。

在庭审中，原告主张被告尚欠工程款余额为52327624.5元，其只主张4900000元及50000元的保证金，对其余款项保留另行起诉的权利。原告提供了2012年2月27日，被**建五局的项目经理王**签字的《关于游泳馆铝质吸音墙面变更为埃*吸音墙面费用的说明》及《分部分项工程量清单计价表》，以证经被告天**大学同意，变更后的埃*吸音墙面报价相关税费同意免除，该部分涉及的工程价款为3181034元。被**建五局对上述证据的真实性无异议，但主张只有项目经理和核约部签字是不能生效的，且该说明中涉及的是税费而不是管理费，税费与管理费并不挂钩；说明中关于2011年公司领导同意免除的内容不予认可；体育馆关于税费和管理费的收取与涉诉工程是一致的。被告对自己的主张未提供证据证实。

在庭审中，被告中建五局陈述，其不要求第三人开具发票，而是要求原告承担其已向被告天**大学已开发票的税金。原告及第三人主张，税费已含在22%的管理费中。

被告天**大学对原告提供的上述证据的真实性无异议，但不认可原告的证明目的且认为与己方无关。

被告中建五局提供《防潮分包合同》，以证原告尚欠案外人工程款的数额。原告认为该证据与本案无关。

被告中建五局提供的证人陈**出庭证实：其正在为被告天**大学维修游泳馆内走廊墙面、厅内墙面以及因屋顶漏水污染的板；维修时间自2014年8月1日开始至今，被告尚未支付维修费，产生的维修费用在60000元-70000元。原告的质证意见为：2014年8月1日，已超过保修期，证人陈述的维修范围系因屋顶漏水所致，屋顶的施工与原告的施工范围无关。

被告中**局提供了2014年7月14日以手机短信的形式向原告发送的维修通知，以证被告中**局在保修期内履行了通知的义务，而原告拒绝维修。原告的质证意见为：1.原告并未收到该短信；2.该短信的发送时间已超过质保期；3.短信的发送人并非被告中**局的人员。故对被告的证明目的不予认可。

在庭审中，被告天**大学与被告中建五局明确表示，双方已结算完毕，被告天**大学尚欠被告中建五**限公司工程款9812837元未支付。

2011年5月31日，被告由中建五**限公司变更名称为中建五**限公司。

上述事实，有当事人陈述、书证等证据证明属实。

本院认为

本院认为：虽然二被告不认可原告施工人的身份，但根据被告中建五局的答辩内容、原告提供的投标保证金的收据、原告向案外人支付工程款的事实、第三人的陈述以及建筑行业确实存在出借资质的客观情况，可以认定原告为涉诉工程的实际施工人。

原告不具备相应的施工资质，借用具备相应资质的第三人的名义与被告中建五局签订的《天**大学游泳馆内装修工程专业分包合同》，违反了法律强制性规定，应认定无效。但原告作为实际施工人，完成了合同约定的项目，与被告中建五局进行了结算，且涉诉工程经竣工验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程余款的，本院应予支持。

根据原告提供的证据可以证实，王**系被告中**有限公司涉诉工程的项目经理，其履行的是职务行为，其签字确认的行为，能够代表被告中**有限公司，故王**在结算单及关于埃*吸音墙面费用的说明中的签字行为产生的后果，应由被告中**有限公司承担。根据法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故原告提供的合同中关于22%的管理费“仅限于合同外增项、签证部分”的约定，本院不予认定。关于游泳馆铝质吸音墙面变更为埃*吸音墙面，势必会增加原告的资金投入，根据公平原则，被告中建五局向原告收取的管理费中应将埃*吸音墙面的费用3181034元，从结算总价款12673643元中扣除，即原告应承担的管理费应为2088373.98元。

被告中建五局提供的手机信息内容不清晰，原告亦不予认可；原告提供的证人证实引起维修的部位与原告的施工范围无关，且维修尚在进行，双方并未结算，故参照合同约定及法律规定，被告中建五局要求将第三方的维修费用76800元从应付工程款中扣除的抗辩不能成立，本院不予采信。

关于原告与案外人**程有限公司之间的工程款纠纷，与本案非同一法律关系，应由权利人另行主张权利。

综上，被告中建五局应支付原告的工程款数额为4575352.02元（结算总价款12673643元-被告已付款5903917元-办公管理费20000元-办公人员的工资、保险等费用86000元-原告应承担的管理费2088373.98元）。

参照合同第六条及第八条关于付款时间的约定，根据合同的整体解释及公平原则，被告天**大学与被告中**有限公司之间的工程款支付进度，不能成为约束被告中建五局向原告付款的条件，故原告与被告中建五局之间的付款期限应参照合同第六条的约定履行。涉诉工程已于2012年6月7日验收合格、2014年6月7日保修期满，第一个月内应为2014年7月7日之前，即被告中建五局的应付款时间为2014年7月7日之前。

参照合同第十六条，被告中建五局延期付款时间超过3个月以上的，应按超过部分的时间及同期银行贷款利率支付利息的约定，被告应在2014年10月7日之后按照银行同期贷款利率向原告支付利息，支付的时间应截止至判决确定的给付之日。原告关于利息应自2012年6月9日起算的主张，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。

原告与被告中建五局签订的合同第十五第4项没有约定将投标保证金转为履约保证金，故被告中建五局主张双方尚未结算，不应返还投标保证金的主张，不能成立。原、被告双方已结算，被告应支付工程的期限已满，故原告要求被告中建五局返还投标保证金50000元的请求，应予支持。

被告中**有限公司与被告天**大学已结算完毕，被告天**大学尚欠被告中**有限公司工程款9812837元未付，故被告天**大学应在被告中**有限公司欠付原告4575352.02元工程款及利息的范围承担连带责任。

因原告向被告中建五局支付的22%管理费中已含税，故被告中建五局要求原告承担其向被告天**大学开具发票的税款问题，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定判决如下：

裁判结果

一、被告中**有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告王**工程款4575352.02元，并自2014年10月7日至判决确定的给付之日，按照银行同期贷款利率向原告支付利息，被告天**大学对上述工程款及利息承担连带给付责任；

二、被告中**有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告王**投标保证金50000元。

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23200元，原告王**负担1299元，被告中**有限公司负担21901元（于本判决生效后三日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日