河北澳**有限公司与邯郸市**有限公司石家庄分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邯郸市爱**石家庄分公司因与被上诉人河北澳**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2014）平民二初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年11月10日原告（反诉被告）（发包方、甲方）与被告（反诉原告）（承包方、乙方）签订建筑工程施工合同。主要内容为：一、工程概况，工程名称水印长滩住宅工程；工程地点平山县苏家庄乡下东峪村东南；工程内容地上三层砖混结构单体住宅（包括基础施工与冬期施工）。二、工程承包范围，本工程图纸（甲方提供图纸）内土建及水暖电的安装。三、合同工期及工程质量1、工期：开工日期2013年11月15日，竣工日期：前四栋（面积为286M、417M）2014年1月20日主体结顶完工。装修2014年4月30日竣工。2、施工期间如有下列情况可以顺延工期（1）人力不可抗拒的自然灾害（2）甲方确认的重大设计变更（3）一周内停水、停电造成停工累计超过8小时，工期顺延一天。3、质量等级，工程质量应达到国家质量验收评定标准规定的合格（以上）等级。四、承包方式和价格，1、承包方式，包工包料（不含采暖炉具），一次性包死。其中钢材价格以4100元／吨为基础，涨价或降价幅度大于20%（不含20%），其高于或低于4100元／吨部分经双方协商可做相应调整。涨价或降幅小于20%时（含一个月），不做调整。2、合同价款，采用固定价格方式，合同价款如下：承包单方价含税款1470元／平方米，乙方拟承建四栋，建筑面积1406平方米。合同承包价款约206.68万元。工程竣工，经验收合格后，乙方按甲方认可的实际竣工建筑面积、各项变更、工程签证，据实结算。3、工程变更及双方签证按08定额实体项目直接成本计算，引起的单项费用在500元以内的不做调整，在500元以上的按08定额实体项目直接成本据实调整。五、甲方权利、义务及职责……。六、乙方权利、义务、责任……。七、施工组织设计（施工方案）1、乙方应在合同订立后5日内将施工组织设计（或施工方案）和进度计划及质量保证措施提交甲方。甲方应在收到后15日内予以批准或提出修改意见，逾期不确认也不提出修改意见的视为同意。2、乙方必须按批准的施工计划（施工方案）、进度计划、质量保证措施、组织施工，接受甲方对进度质量的检查、监督，工程实际进展也进度计划不符时，乙方应按甲方的要求提出改进措施，报甲方批准后执行。八、质量与验收……。十二、付款方式，1、付款时间（1）主体已完工部分，经验收合格，工程款付已完成主体工程进度款的70%，竣工达到交房标准，验收合格及文件资料交付甲方，监理认可5日内，付至已完工部分工程总价款的95%。（2）留5%保修金，执行国家有关规定，由验收之日起一年内付清。（3）乙方保证按进度及时足额支付农民工工资，并向甲方出示其支付原件及复印件交甲方备案。2、以上各阶段付款还必须同时满足以下条件，（1）工程质量分阶段验收、总体验收，必须达到合同以上标准。（2）必须完成合同上约定的所有工程的总进度。（3）无违约现象发生。（4）工程资料与工程同步并提交阶段性完整资料。（5）已满足合同上其他条款约定的所有事项。十三、违约责任，1、承包人必须按照合同约定的竣工日期及阶段性工期交工。由于承包人自身原因不能在合同约定的日期内交工，每推迟一天，承担工程总价款的0.03%的违约金，由甲方从工程款中扣除。2、发包人按合同规定向承包人结算工程款。如无特殊情况未按期结算，发包人每推迟一天，按结算金额的0.03%向承包人支付违约金。该合同有原、被告盖章及其委托代理人签字。合同签订后，被告于2013年11月15日进场施工，2014年1月25日被告给原告出具收条，主要内容为，今收到河北澳**有限公司主体工程款壹拾捌万元。邯郸市**有限公司石家庄分公司张**。本案在审理中，原告申请撤回了要求被告提供与工程进度同步的完整的、合格的工程技术资料的诉讼请求。因被告未能按合同约定即2014年1月20日主体完工，原告于2014年2月13日诉至本院，要求解除与被告签订的建筑工程施工合同，并要求其支付违约金3100元。本案在审理中，原告向本院提出工程鉴定申请。本院委托河北天**有限公司，该公司于2014年7月18日出具，冀*健基建（2014）第01017号工程造价鉴定报告书，主要内容：一、工程概况，工程名称关于邯郸市**有限公司石家庄分公司建设的部分水印长滩住宅工程。2014年5月14日由平**法院、申请人、被申请人代表、鉴定机构共同对河北澳**有限公司开发的邯郸市**有限公司石家庄分公司建设的部分水印长滩住宅工程现场进行现场勘查。二、委托方提供的资料，1、石家庄**限公司设计的施工图纸，2、建筑工程施工合同。三、鉴定依据，1、《全国统一建筑工程定额河北省消耗量定额》（2008）；2、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》（2008）；3、《全国统一安装工程消耗量定额河北省消耗量定额》（2008）；4、现场勘查工程进度情况；5、关于工程建造情况的说明；6、河北工程建设造价信息及石家庄市工程建设造价管理站发布的《工程造价信息》及市场建筑材料价格；7、国家、行业和河北省现行的与本工程有关的设计、施工规范；8、《石家**民法院司法鉴定技术风险告知书》9、《关于发布〈建设工程造价咨询成果文件质量标准〉的通知》（中价协（2012）011号）。四、鉴定程序1、依据现场勘查工程进度情况记录确定完成工程量；2、依据石家庄**有限公司设计的施工图纸计算工程量；3、按石家庄市工程建设造价管理站发布的《工程造价信息》、市场建筑材料等相关文件，即相配套的费用定额、现时期材料价格确定、定额的套用、材料价格的采用、取费标准得执行等，依据国家、省、市相关规定进行鉴定。5、采用三级程序鉴定本工程涉及的工程款数额：即一级编制、二级复核、三级认定的方法完成鉴定工作。五、主要分析：1、依据施工图纸及双方签署的现场勘查工程进度情况确定工程量。2、定额套用：依据《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》（2008）；《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》（2008）；《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》（2008）定额。3、材料价格的采用：按石家庄市工程建设造价管理站发布的《工程造价信息》及市场建筑材料价格确定。4、机械价格按河北2008定额为准，不予调整。5、收费标准的执行：按照合同确定标准取费，即按三类工程取费。6、邯郸市**有限公司石家庄分公司建设的水印长滩住宅工程均未完工，故按施工图纸及现场勘查工程进度情况编制。（1）房号T26，户型417。形象进度，主体完工。具体情况：三层改二层取消三层，施工方做圈梁（不含圈梁）以上主体工程，线管只安装板内管线，所有一层二层模板未拆除，挖土方，回填土为甲方施工，一层墙体为粘土砖，二层为空心砖，原设计屋顶的平屋顶取消，只做了坡屋顶。（2）房号T23，户型417。形象进度：基础施工完成。具体情况：施工方只做了砖基础与地圈梁，其他挖土方，回填土及三七灰土为甲方施工。（3）、房号T21，户型286。形象进度：主体施工至二层板完成。具体情况：一层二层模板未拆除，一层局部（餐厅、活动室、储物室）脚手架拆除至房屋内，其他挖土方、回填土及三七灰土为甲方施工。7、混凝土工程模板未拆除，在模板项目中考虑了系数。8、房号T26，户型417，三层改二层按施工图去掉第二层按第三次坡屋面板设计入。9、钢材价格按建筑工程施工合同约定：“第四条承包方式和价格中，钢材价格以4100元／吨为基础”计入。10、人工费单价：执行石家庄市工程建设造价管理站、关于发布石家庄市2013年下半年建筑市场综合用工指导价的通知石建价（2014）1号文：一、综合用工一类单价73.96元／工日，综合用工二类单价62.97元／工日，综合用工三类单价47.98元／工日。二、综合用工指导价调增部分做差价处理，只计取税金。三、施工合同有约定的，按合同约定执行；合同无约定的，可按本通知调整。已竣工结算的工程不再调整。11、因工程实施过程中材料需要远距运输倒运，故措施项目中计二次搬运费。12、按双方签订的合同未约定，现场用水电表计算，本造价中未考虑水电费的扣除。六、鉴定结论：邯郸市**有限公司石家庄分公司建设水印长滩住宅部分工程的工程鉴定造价为：303344.36元。七、特殊说明及重要提示：河北澳**有限公司开发的水印长滩住宅工程鉴定项目，因邯郸市**有限公司石家庄分公司建设的工程未竣工，故2014年5月14日由平**民法院、申请人、被申请人、鉴定机构共同签字认可的现场勘查工程进度情况，按照法院委托的鉴定工程项目逐项测定工程量并计入。工程造价鉴定报告书送达原、被告后，被告对工程造价鉴定报告书提出异议，河北天**有限公司于2014年9月15日回复答异。

一审法院认为

原审认为，2013年11月10日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的建筑工程施工合同，均有双方当事人的签字及盖章，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，被告即按合同约定进场施工，但因被告未能按合同的约定及时完工。现原告要求与被告解除双方签订的建筑工程施工合同，庭审中，被告亦表示同意，故对双方于2013年11月10日签订的建筑工程施工合同，予以解除。原、被告签订的建筑工程施工合同约定，竣工日期前四栋2014年1月20日，主体结顶完工。但被告直到2014年1月26日也未能完工，现原告依据双方签订的建筑工程施工合同第十三条的约定，由于承包人自身原因不能在合同约定的日期内交工，每推迟一天，承担工程总价款的0.03%的违约金，由甲方在工程款中扣除。虽被告对原告的该项主张提出异议，但被告没有提供有效的证据加以证实，故对原告的该项主张，本院应予支持。本案在审理中，原告向本院提出申请撤回要求被告给原告提供与工程进度同步的、完整的、合格的工程技术资料的请求，本院应予准许。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付工程款，因被告施工的工程尚未完工，双方未按合同的约定对工程进行验收及结算。本案在审理中，原告向本院提出工程鉴定申请。河北天**有限公司接受本院的委托，于2014年7月18日作出冀**基建（2014）第01017号工程造价鉴定报告书，该报告鉴定结论为：邯郸市爱民建**建设水印长滩住宅部分工程的工程鉴定造价为303344.36元，被告虽对鉴定结果提出异议，但河北天**有限公司于2014年9月15日作出答异，被告虽再提出异议，但并未提交相关的申请及相应的证据，故本院对工程造价鉴定报告书，应予认定。被告（反诉原告）已从原告（反诉被告）处支取工程款180000元，应从总工程款303344.36元中扣除，现被告（反诉原告）应给付原告（反诉被告）工程款123344.36元。原告要求被告提供与工程进度同步的完整的、合格的工程技术资料，因被告工程未完工，原、被告发生纠纷后被告未再进场施工，且被告陈述没有与工程进度同步的完整的合格的资料，故对原告的该项主张，本院不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第一百零八条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）河北澳**有限公司与被告（反诉原告）邯郸市爱**石家庄分公司于2013年11月10日签订的建筑工程施工合同，予以解除。二、被告（反诉原告）邯郸市爱**石家庄分公司支付原告（反诉被告）河北澳**有限公司违约金3100元。三、原告（反诉被告）河北澳**有限公司给付被告（反诉原告）邯郸市爱**石家庄分公司工程款123344.36元。四、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。案件受理费210元，反诉费4900元，共计5110元。由原告负担4000元，被告负担1110元（判决生效后5日内交纳）。

上诉人诉称

一审判决后，邯郸市爱**石家庄分公司不服，上诉至本院。上诉请求：撤销平山县人民法院（2014）平民二初字第23号民事判决书中的第二、第四项，改判被上诉人在判决第三项的基础上再给付上诉人200000元。主要事实理由是：1、上诉人没能按期完工是被上诉人的原因造成，上诉人不存在违约行为；2、原审依据天**公司的价格鉴定报告作为上诉人完成工程量的依据，是错误的。被上诉人辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。

本院查明

经审理查明事实和原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》明确约定，前四栋2014年1月20日主体结顶完工，但上诉人直至2014年1月26日未能完工，原审依据双方施工合同第十三条的约定认定上诉人违约，并无不当。上诉人主张没能按期完工是被上诉人的原因造成，但未提供有效证据予以证实，本院不予支持。原审法院依被上诉人申请，委托河北天**有限公司作出冀**基建（2014）第01017号工程造价鉴定报告书，并送达上诉人，上诉人对该报告书提出异议，河北天**有限公司亦于2014年9月15日回复答异，但上诉人之后并未提交相关申请及相应证据，原审法院据此对上述鉴定报告书予以认定，并无不当。上诉人诉称原审依据天**公司的价格鉴定报告作为上诉人完成工程量的依据错误之主张，本院不予支持。综上，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人邯郸**石家庄分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十一日