特种油墨油漆厂与范**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审上诉人石家庄市特种油漆油墨厂（以下简称特油厂）与再审被上诉人范**建设工程施工合同纠纷一案，石家**人民法院于2011年4月15日作出（2011）西*二初字第00035号民事判决，已经发生法律效力。特油厂不服，于2011年7月16日向石家庄市桥西区人民检察院申诉，2012年5月10日，石家庄市人民检察院作出石检民行抗（2012）4号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年6月11日作出（2012）石民抗字第00004号民事裁定，指令石家**人民法院对本案进行再审。石家**人民法院于2013年7月12日作出（2012）西*再字第00017号民事判决。特油厂不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人特油厂委托代理人梁**、王**，再审被上诉人范**及其委托代理人冯希人、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告范**诉称，1996年7月23日，被告特油厂法定代表人冯**与石家**公司房屋**建队（以下简称富昌**建队）法定代表人董**签订建设工程施工协议书，约定由富昌**建队包工包料承建被告综合楼土建、装修、水电暖工程。同年8月1日，富昌**建队与原告签订《石市特种油漆油墨厂综合楼施工协议书》，约定由原告对被告综合楼的土建、装修、水、电、暖安装工程进行包工包料施工，工程报价195万元，待竣工验收之日依据93定额及上级有关调价文件和0201建筑施工合同及取费标准19.49%，据实结算；原告筹措资金对该工程进行施工，工程全部费用按计划外贷款月利率为一分六厘，以工程竣工验收之日提前60天开始计息，竣工验收后由富昌**建队分期付给原告工程款及利息。1996年8月11日，原告又与富昌**建队签订补充协议，约定“本工程全部由范**垫资施工，工程竣工后由特油厂直接向范**支付工程款”。8月16日，被告法定代表人冯**在“补充协议”上签署“同意按此协议办”意见。1996年底，原告按约完工。工程经多次初验后，由于被告拖欠他人款项，导致其他债权人抢占综合楼，被告一直没有验收决算。2010年10月，经律师调查，1998年11月25日，被告将该综合楼出租给石家庄**有限公司实际使用。2003年，富昌**建队被撤销。至今，原告每年多次向被告讨要工程款，被告以种种理由拒付。2010年11月，经律师调查了解，被告综合楼于2008年拆迁改造拆除，拆迁改造补偿费用数千万元已由被告分次领取。综上，原告以实际施工人的身份履行了合同约定义务，综合楼竣工后，被告拖延履行竣工验收义务，应当从被告实际出租使用该房屋之日视为竣工验收合格交付使用之日。被告法定代表人冯**签字确认被告直接向原告支付工程款合法有效。被告应当依约支付原告工程款共计1950000元，并按照约定的垫资月利率一分六厘自被告实际使用综合楼前六十日起支付原告2010年9月25日前的利息4492800元及以后的利息。故请求法院判令被告支付上述工程款本息，承担诉讼费用。

一审被告辩称

被告特油厂辩称，1、原告不符合起诉的主体资格。1996年7月23日特油厂与富昌**建队签订协议书，主体是特油厂和富昌**建队，双方之间假如存在债权债务纠纷，也应由富昌**建队向特油厂主张权利，范**不具备起诉特油厂的主体资格；富昌**建队是否被撤销甚至注销均不能确定，应继续由富昌**建队或者由法律确定的其权利义务承受人主张权利，而不是原告；如果富昌**建队已经将工程转给范**个人，为什么又于2001年出现了富昌**建队给张**的委托书，委托其去找特油厂办理预决算事宜；2、即使原告范**和富昌**建队之间有协议，也并不能约束特油厂，特油厂从来没有见过范**和富昌**建队之间的《石家庄市特种油漆油墨厂综合楼工程施工协议书》，也不能且没有必要确定其真假，也没有见过原告给特油厂承建过房屋；即使原告范**和富昌**建队之间有协议，也属于非法转包的无效协议，富昌**建队与特油厂签订协议后，私自非法转包给无任何建筑资质的原告个人，非法转包的行为不但违反国家法律，而且对特油厂进行隐瞒，严重损害特油厂的合法权利，属于欺诈行为，原告拿着和富昌**建队之间的无效协议，向特油厂主张权利，不应得到支持；3、本案存在超过诉讼时效的问题。按照原告提交的证据1997年7月18日富昌**建队已经作出决算书，说明富昌**建队自认为工程已经完工，但富昌**建队十多年来却没有向特油厂主张权利，现在起诉特油厂已超过诉讼时效，不应受到法院的支持；4、关于协议书，另有吴**交给特油厂和原告这份内容大体一致、细节有区别的一份协议书，特油厂不能分辨真假；5、原告提交的由富昌**建队编写的《建筑工程决算书》，原告和吴**各提供过一份，但特油厂没有给他们决算过，现所有建筑均已因拆迁或按临建或违建拆除，无法确定工程量及价款，因此，原告提交的富昌**建队单方面作出的《建筑工程决算书》及工程价款和利息均不应认定。

一审法院查明

石家庄市桥西区人民法院一审查明，被告特油厂综合楼原由石家**筑公司承建主体工程。1996年7月23日，特油厂与富昌**建队就该综合楼的剩余土建、装修、水、电、暖等安装工程签订协议书约定，由富昌**建队包工包料承建特油厂上述工程，工程报价为195万元，待工程全面合格竣工验收后，按实际工程量以93定额及现行或新的文件精神进行结算；付款方式原则上由富昌**建队垫资施工，垫资计息时间自富昌**建队竣工交付特油厂使用之日向前推60天开始计算，月息为1分6厘，工程竣工验收合格交付特油厂使用后1年内特油厂付清工程款及利息，否则赔偿富昌**建队一切经济损失。该合同分别由特油厂当时的法定代表人冯**及富昌**建队负责人董**签字并加盖各自单位公章。另特油厂黄*中与吴**分别作为双方工地代表在该合同上签字。同年8月1日，富昌**建队将上述工程委托范**以包工包料方式施工，并与范**签订《石市特种油漆油墨厂综合楼施工协议书》，约定由范**对特油厂上述综合楼的土建、装修、水、电、暖安装工程进行包工包料施工，工程价款及结算方式等条款同富昌**建队与特油厂所签协议。工程款支付方式约定为竣工验收后由富昌**建队分期付给范**工程款及利息。1996年8月11日，范**与富昌**建队签订补充协议，约定上述工程全部由范**垫资施工，工程竣工后由特油厂直接向范**支付工程款。同年8月16日，特油厂当时法定代表人冯**在该补充协议上签署“同意按此协议办”意见。后范**组织人员对上述工程进行垫资施工完毕。施工中有部分工程进行了变更，特油厂工地代表黄*中签字确认。1997年7月18日富昌**建队经审核范**所交综合楼建筑工程决算书，核算上述工程造价为2232923元。但特油厂至今未对决算进行确认。后石家庄**有限公司（以下简称鑫**司）进驻该综合楼。1998年11月25日，特油厂与鑫**司在双方原签订的承包经营合同基础上，签订补充协议，约定特油厂同意鑫**司进驻综合楼，鑫**司可对综合楼分块或整体向外租赁。2003年富昌**建队被撤销。2008年特油厂综合楼被整体拆迁并对特油厂进行了拆迁补偿。但范**多次委托董**、张**等人向特油厂要求结算工程款未果。另2003年，范**曾以富昌**建队为被告，以特油厂为第三人诉至石家庄市桥西区人民法院，该院经审理，以范**起诉时富昌**建队已不存在为由，裁定驳回范**的起诉。

石家庄市桥西区人民法院一审认为，富昌**建队与特油厂所签协议是双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。富昌**建队承揽工程后，将该工程交由范**垫资施工，因范**不具备施工资质，该协议应为无效。但范**已对工程进行了施工，特油厂法定代表人同意直接向范**支付工程款，该行为对特油厂具有约束力。后特油厂在未对工程进行验收情况下，已实际同意他人入驻使用，后综合楼又被整体拆迁，特油厂已实际领取拆迁补偿款。根据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，1998年11月25日，被告同意鑫**司进驻综合楼，该日期应为竣工验收之日。工程施工协议约定工程报价为195万元，工程完工，经富昌**建队审核，核算工程造价为2232923元，特油厂至今未对工程进行决算，根据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，范**主张由特油厂按合同约定价款进行支付，符合法律规定，该院予以支持。该工程为范**垫资施工，根据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定及双方协议约定的“垫资计息时间自竣工交付使用之日向前推60天开始计算”，故特油厂应自1998年9月27日起按中**银行发布的同期同类贷款利率向范**支付垫付工程款利息。特油厂称另有吴**对该工程主张权利，但在该院限定的举证期限内未提供证据予以证实，且至今并无他人对该工程主张权利。故对特油厂的此项主张不予支持。范**多年多次向特油厂催要工程款，有董**、董**、张**等人证实，故特油厂主张范**起诉已超过诉讼时效期间的主张不能成立。综上，依照《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第一款、第十四条第三款之规定，一审判决为：一、被告石家**漆油墨厂自判决生效之日起十日内给付原告范**工程款192万元及利息（利息自1998年9月27日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告范**其他诉讼请求。如果被告石家**漆油墨厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58900元，原告范**负担21620元，被告石家**漆油墨厂负担31280元。

石家庄市人民检察院抗诉认为，特油厂和富昌修建队之间的合同约定：乙方（指富昌修建队）报价为195万元。原告在起诉状中，也请求法院判付工程款195万元，在本案中，没有出现192万元的字样，故192万元应系桥西法院判决书写笔误，应予以更正。石家**人民法院认定富昌修建队与特油厂所签协议书合法有效，是正确的；同时认定富昌修建队承揽工程后，将该工程交由原告垫资施工，因原告不具备施工资质，该协议无效，也是正确的。基于此，本案中原告以实际施工人的身份向发包方（即特油厂）主张权利，符合法律规定。但是，发包方只应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，也是司法解释明确规定的，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，分包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故石家**人民法院判令发包人（即特油厂）自1998年9月27日起按中**银行发布的同期同类贷款利率向范**（原告）支付垫付工程款利息，有悖法律规定，属于适用法律错误。综上，石家**人民法院（2011）西*二初字第00035号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第（二）项及第（六）项、第一百八十七条之规定，提出抗诉。

石家庄市桥西人民法院再审过程中，范**对特油厂该不该支付其自1998年9月27日以来的垫付工程款利息，主张：1.一审法院判决特油厂给付其自1998年9月27日以来垫付工程款利息正确；2.抗诉书以《解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”为由，认定原审法院不应当判决特油厂支付其垫资利息的观点是错误的；3.关于本案计算利息起始日、垫资利息的利率和195万元笔误的意见：原审判决计算利息的起始日从1998年9月27日开始计算式正确的；原判认定应当按照中**银行同期贷款利率计息正确；关于原审判定特油厂支付自己192万元工程款确属笔误，应纠正为195万元。范**为证明其主张，在该院指定的举证期限内提交了以下证据：

1.1996年7月23日被告特油厂与富**建队签订的协议书一份，证明富**建队承包了特油厂综合楼建筑工程，富**建队是合同的施工方，并且协议的第四条约定了付款方式“原则上由乙方（富**建队）垫资施工。垫资计息时间自乙方竣工交付甲方使用之日向前推60天开始计算。月息为1分6厘。工程竣工验收合格交付甲方使用后1年内甲方付清乙方工程款及应付利息。否则甲方赔偿乙方一切经济损失”；

2.1996年8月1日富**建队与范**签订的《石市特种油漆油墨厂综合楼工程施工协议书》一份，证明富**建队将工程交给范**施工，范**为实际施工人，同时协议第四条也约定了同证据1相同的付款方式，不同的是乙方为范**；

3.1996年8月ll日**建队与范**签订的《补充协议》一份，证明是在原1996年8月1日的协议基础上签订的，而且约定工程竣工后由特油厂直接向范**支付工程款，特油厂的法定代表人冯**批示“同意按此办理”，这形成了三方协议，即特油厂认可范**为实际承包方和实际施工方，并认可其在工程竣工后有义务向范**支付工程款，并且最高院相关解释第六条也明确说明了应当支付利息；

4.特油厂的企业法人年检报告、企业变更登记申请报告、石家**工业公司文件资料各一份，证明冯*贵在1996年8月11日富昌修建队和范**签订的补充协议上签字时为特油厂的法定代表人，其同意范**垫付工程款，并承诺将工程款直接支付范**，是履行的职务行为；

5.范**申请该院对原特油厂法定代表人冯**所做调查笔录一份，冯**确认1996年8月11日补充协议及2010年12月25日“关于特油厂拖欠范**工程款的证明”上签字及指纹为其本人当时所签（按）。”证明特油厂拖欠范**工程款的事实及范**为实际承包人、施工人；

6.特油厂与鑫**司签订的补充协议书一份，证明虽然没有对范**施工的工程进行验收，但1998年11月25日该综合楼已经竣工并实际使用，从该时间开始，应视为竣工验收合格，计算利息的日期按照协议约定往前推60日。

一审法院认为

特油厂对以上证据质证认为：对证据1、4无异议，认可其真实性；证据2与本案无关联性，真实性无法质证；对证据3补充协议的真实性有异议，称富昌修建队的章明显存在差异，另外对冯**签字的形成时间有异议，认为是2003年后补签的，并申请对修建队公章的真实性及冯**签字的形成时间进行鉴定；对证据5法院对冯**做的调查笔录，请求法院依法认定；对冯**2010年12月25日的《关于石家**漆油墨厂拖欠范立冬工程款的证明》认为证人应当出庭作证，不予认可。

特油厂主张，工程造价是多少我方不清楚，更谈不上利息，本案没有标的物合格的证据，所以不具备付款条件；并提出吴**曾向其主张权利。特油厂为证明其主张，在该院指定的举证期限内提交了2004年10月25日吴**签字的《关于石家**漆油墨厂综合楼洽谈、合同签订、施工管理的情况说明》。

该证据经范**质证，范**认为这只是做了一个说明，而且不属实：1.吴**不是综合楼的施工人、承包人；2.吴**称都是其操作且是在冯**免去厂长后的说法是错误的，也没有说明范**对该综合楼没有施工。

为了查明案件事实，2013年5月17日该院依职权到石家庄市第二看守所对时任特油厂厂长杨**做了调查笔录，杨*：特油厂确实建了工程，并欠相应的工程款，但工程量不对，不能验收，没有在结算单上签字，同时有好几个人向特油厂要过款，所以我们不知道给谁，钱我们只能出一份。此调查笔录经范**、特油厂质证，范**认为：1.对法院调查并制作该笔录的行为无异议；2.对杨**谈话的真实性持有异议，杨*不知道钱该给谁是在说谎；3.工程款没有结算是实话，她是知道的，特油厂单位黄福中的签字在工程变更等证明当中有，法院的卷宗中也有。特油厂对该调查笔录的真实性、合法性均认可。

石家**人民法院再审查明的事实与一审查明的事实基本一致。特油厂称另有吴**对该工程主张权利，但一审时未在举证期限内提供证据予以证实，此次庭审中其明确表示“对吴**向被告主张过工程款的事实暂时没有证据”，且至今并无他人对该工程主张权利。特油厂于2013年5月22日提出对范**提交的1996年8月11日富**建队与范**的《补充协议》中冯**书写的“同意按此协议办”的笔迹形成时间及1996年月23日协议中的印章与1996年8月11日的补充协议中的印章是否同一印章进行鉴定，并提交了鉴定申请书。范**认为检察院抗诉的范围不是工程款，是垫付的利息，而且鉴定会在一定程度上损毁原件，所以不同意鉴定。以上事实，有范**、特油厂陈述及双方提交的上述证据所证实，足以认定。

石家**人民法院再审认为，富昌**建队与特油厂签定协议书，承揽了特油厂综合楼主体工程外的工程，后富昌**建队与范**签订《石市特种油漆油墨厂综合楼工程施工协议书》，约定将承揽的特油厂工程委托范**以包工包料方式进行施工，并将该工程实际交由范**垫资施工，因范**不具备施工资质，该协议应为无效。但范**已对工程进行了施工，且特油厂时任厂长冯**于1996年8月16日在富昌**建队与范**签订的《补充协议》上批示“同意按此协议办”，即特油厂的法定代表人同意由特油厂直接向范**支付工程款，至此三方协议形成，富昌**建队退出，范**的身份发生了转变，由实际施工人变更为承包人，该补充协议的约定对特油厂具有约束力。特油厂在未对工程进行验收情况下，于1998年11月25日实际同意他人入驻使用，后综合楼又被整体拆迁。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，1999年11月25日特油厂同意鑫**司进驻综合楼，该日期应为竣工验收之日。该工程为范**垫资施工，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定及双方协议约定的“垫资计息时间自竣工交付使用之日向前推60天开始计算”，故特油厂应自1998年9月27日起按中**银行发布的同期同类贷款利率向范**支付垫付工程款利息。一审判决并无不妥，但书写瑕疵192万元需要纠正。综上，经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十四条第三款之规定，判决为：一、撤销该院（2011）西*二初字第00035号民事判决；二、原审被告石家**漆油墨厂自本判决生效之日起十日内给付原审原告范**工程款195万元及利息（利息自1998年9月27日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回原审原告范**其他诉讼请求。如原审被告石家**漆油墨厂未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58900元，原审原告范**负担21620元，原审被告石家**漆油墨厂负担37280元。

特油厂不服，向本院提起上诉，要求依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2012）西*再字第00017民事判决书第二项，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求或发还重审，诉讼费由被上诉人承担。理由为：一、原审法院认定的基本事实错误。被上诉人提交的补充协议非当时形成，系日后伪造。上诉人的原法定代表人冯**批示“同意按此协议办”不是1996年8月16日签署，是事后补签的，补签时已不能代表上诉人了。上诉人请求原审人民法院依法委托鉴定机构对原告提交的补充协议中笔迹形成时间进行鉴定，但范**拒绝进行鉴定。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，“拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。上诉人没有与范**签订过任何协议，范**不具备原告主体资格。上诉人与富**建队签订的协议书，主体是富**建队，而范**从未向上诉人主张过权利。2003年范**第一次向法院起诉也是把富**建队作为被告。一审没有直接证据证明范**实际做了该工程，直接认定范**是“承包人”是错误的。涉案工程一直没有验收，工程交付使用前，案外人就抢占了该综合楼，上诉人没有实际占有使用，也无力控制局面。被上诉人对此事实也予以承认，（2003）西*二初字第00244号民事栽定书可以证实。一**院依职权调查杨**后查明“工程量不对，不能验收”。由此可见不是上诉人不验收，而是当时工程做得不对，双方有争议，导致验收不了。一**院将1998年11月25日推定为工程竣工验收日是错误的。上诉人与富**建队约定的195万元只是一方的报价，最终价款按实际工程量结算。范**提供的“补充协议”也是如此约定。原审法院以报价为决算价认定工程款为195万元没有事实和法律依据。二、原审法院适用法律错误。最高院关于《审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称该解释）第四条规定，非法转包或没有资质的实际施工人签订的建设工程合同无效；人民法院可以收缴当事人的非法所得。一**院已认定范**与富**建队签订的协议无效，补充协议自然无效。一**院依照无效协议判决上诉人支付工程款195万元并支付利息，而不收缴范**的非法所得是适用法律错误。该解释第16条规定，当事人对计价标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。对于无效合同，只能支付相应的成本对价，不能享有利润。同时合同无效，出借资质人的管理费也不应计取；而实际施工人的管理费，要结合范**的实际资质等级提取相应费用，而该部分款项应该属于人民法院依法收缴范**的非法所得情形。一**院直接用乙方的报价195万元作为工程计价方式，显然是适用法律错误。该解释第18条第三项规定，建设工程未交付，工程价款也没有结算的，当事人起诉之日为应付工程款日，利息应从起诉日起算。本案恰属于该种情形。一**院混淆“竣工验收日”与“工程结算日”之区别，尤其是把竣工日期与竣工验收合格日期混为一谈，引用上述解释第14条第三项，且依据无效的协议来推定计息时间，显然不当。该解释第26条第二款规定“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人，发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。上诉人不应承担利息，而一**院判令上诉人按中**银行发布的同期同类贷款利率向范**支付工程款利息，亦有悖法律规定。三、本案已经超过诉讼时效。按照被上诉人的说法及提交的证据材料，1997年7月18日，富**建队已经作出决算书，说明富**建队认为工程已经完工。但富**建队十多年来却没有向上诉人主张权利。范**既不具备起诉的主体资格，也从没有向上诉人主张权利，其起诉已经远远超过法律规定的诉讼时效。四、本案的关键部分事实不清。本案争议装修工程的综合楼，2003年已列入拆迁改造范围，被强制拆除。因该工程无任何批准手续，拆除后上诉人没有得到任何补偿。在此之前，上诉人没有收到过富**建队编写的《建筑工程决算书》。一审期间，范**也没有提供施工记录、用材量等相关证据，只是提供了1999年7月18日单方编写的《建筑工程决算书》。一**院依职权调查杨**，查明“工程量不对，不能验收”。那么工程量究竟是多少，也只能委托相关的鉴定机构依据现有材料进行造价评估，才能确定。综上所述，一**院认定的基本事实错误，部分关键事实不清，适用法律错误，上诉人的职工代表对此强烈反对，强烈要求依法对“补充协议”的真伪作出鉴定，强烈要求对工程造价作出鉴定，还事实以真相。望贵院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

再审被上诉人范**辩称，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”及《最**法院全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》法（2001）161号第15条“抗诉案件的审理范围应围绕抗诉内容进行审理”的规定，上诉人超范围上诉部分无效。一、被上诉人不属于《解释》第二十六条第二款规定的“实际施工人”，而是承包人。原审法院和抗诉机关均认定上诉人与富**建队签订的《协议书》合法有效，后富**建队将该工程交被上诉人施工，并签订《石市**油墨厂综合楼工程施工协议书》，该《石市**油墨厂综合楼工程施工协议书》囊括了原《协议书》的条款，原审法院和抗诉机关均以被上诉人无资质认定该协议无效。实际施工人特征一般是隐名的、不垫资，以承包人的名义施工，不与发包人签署协议。而被上诉人是经上诉人认可的协议主体，不隐名，且垫资施工包括材料款和人工费等，故被上诉人不属于《解释》第二十六条第二款规定的“实际施工人”。l998年8月11日，富**司装修队又与被上诉人签订《补充协议》，约定“本工程全部由范**垫资施工。工程竣工后，由石市**油墨厂直接向范**支付工程款。”8月16日，上诉人当时的法定代表人冯**在该协议上签属“同意按此协议办。”冯**的行为是职务行为，并为此出庭作证，予以证实。该《补充协议》实质是对1996年7月23日《协议书》的补充和变更。《补充协议》确立了被上诉人承包人的合同主体资格和直接取得《协议书》约定的工程款及利息的权利。生效的桥西区法院（2003）西*二初字第00244号民事裁定书确认2003年1月3日富**建队被撤销，该主体已不存在的事实，并以此为由驳回了被上诉人的起诉。上诉人和被上诉人已实际直接形成了施工合同关系。二、施工合同的履行中，被上诉人和上诉人约定的垫资施工以及垫资的利率和工程款的支付时间合法有效。冯**签署“同意按此协议办”的《补充协议》证实，本工程全部由范**垫资施工，上诉人认可其在工程竣工后直接向被上诉人支付工程款。该施工合同的主体发包方为上诉人，承包方为被上诉人。《协议书》中“垫资计息时间自乙方竣工交甲方使用之日向前推60天开始计算”的约定对被上诉人和上诉人继续有效；“月息为1分6厘”的垫资利率约定在中**银行同期贷款利率范围内有效。三、一审法院判决上诉人向答辩人支付利息正确。《解释》第二十六条第二款“发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”是针对实际施工人而言的，被上诉人不是“实际施工人”，而是工程承包人。首先，《解释》第六条明确规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”；其次，三方已经通过《补充协议书》确认被上诉人是承包人；再次，上诉人在《协议书》中承诺支付承包人垫资利息是自愿有效的民事行为，符合“意思自治”原则；第四，上诉人支付被上诉人垫资利息的约定合法；第五，被上诉人垫资施工是以上诉人承诺支付垫资利息为前提条件的。如果上诉人不支付该利息，被上诉人就不可能施工；第六，基于当事人的约定，法院遵循公平原则判决给付实际施工人垫资利息是正确的。被上诉人为上诉人垫付工程款的事实近20年，上诉人为此取得了房屋所有权使用经营并获取拆迁安置，近年来房屋价格大幅度攀升，货币贬值，上诉人在利用被上诉人资金后，翻脸不认帐没有道德底线的行为着实令人惊诧。综上，被上诉人是工程承包人，一审法院按照《解释》和当事人双方的约定判决上诉人支付被上诉人垫付工程款利息正确，片面理解《解释》第二十六条第二款的观点错误。四、本案利息计算。起始日从1998年9月27日开始计算正确。被上诉人提交的鑫**司与上诉人签订的1998年11月25日“补充协议书”证实，综合楼工程不仅竣工而且上诉人将房屋交付鑫**司使用；根据《解释》第十四条“建设工程未经竣工验收.发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”1998年11月25日上诉人同意鑫**司进驻综合楼，该日期应为竣工验收之日。根据1996年7月23日《协议书》“垫资计息时间自乙方竣工交付甲方使用之日向前推60天开始计算”原判认定1998年9月27日开始由上诉人支付利息正确。原判认定应当按照中**银行同期贷款利率计息正确。综上所述，被上诉人是工程承包人，双方就垫资施工偿还利息的约定合法有效，不因被上诉人无施工资质承包建设工程而无效，一审法院判决上诉人按照人民银行同期同类贷款利率支付利息是正确的，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

本院查明

本院再审二审查明事实与石家**人民法院再审查明事实一致。

本院认为

本院再审二审认为，1996年7月23日，再审上诉人特油厂与富昌**建队签订协议书，再审上诉人特油厂将其综合楼的土建、装修、水、电、暖等安装工程承包给富昌**建队。1996年8月1日，富昌**建队与被上诉人范**签订《石市**油墨厂综合楼工程施工协议书》，约定将承揽的再审上诉人特油厂工程委托被上诉人范**以包工包料方式进行施工，并将该工程实际交被上诉人范**垫资施工。1996年8月11日，富昌**建队与被上诉人范**签订《补充协议》约定：“本工程全部由范**垫资施工，工程竣工后由石市**油墨厂直接向范**支付工程款”。1996年8月16日，再审上诉人特油厂时任厂长冯**在富昌**建队与被上诉人范**签订的《补充协议》上批示“同意按此协议办”。一审法院依此再审认定再审被上诉人范**为涉案工程承包人并无不妥。

1998年11月25日，再审上诉人特油厂在未对工程进行验收的情况下，同意鑫**司进驻使用涉案工程综合楼。再审法院根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，认定1999年11月25日为涉案工程竣工验收之日，适用法律正确。

一审法院根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定及双方协议约定的“垫资计息时间自竣工交付使用之日向前推60天开始计算”，认定特油厂应自1998年9月27日起按中**银行发布的同期同类贷款利率向再审被上诉人范**支付垫付工程款利息，适用法律正确。

一审法院依职权对特油厂原法定代表人冯**进行了调查，冯**承认《补充协议》及《关于石家**油墨厂拖欠范**工程款的证明》上的签字及指纹是其本人的，是其真实意思表示。再审上诉人特油厂称其再审时提出对《补充协议》及冯**书写的文字形成时间进行鉴定的主张，其也应当在举证期限内提出，而其在开庭时提出，一审法院不予采纳，符合法律规定。再审上诉人特油厂此上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于再审上诉人特油厂称范**不具备诉讼主体资格、工程款认定数额错误、当事人起诉超过诉讼时效的主张，因本案为抗诉案件，一审法院根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释﹥》第三十三条的规定，在检察院抗诉支持当事人请求的范围内对本案进行审理并无不妥。再审上诉人特油厂此上诉理由不能成立，本院不予支持。

基此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审上诉人特油厂的上诉事由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持石家庄市桥西区人民法院（2012）西民再字第00017号民事判决。

再审二审案件受理费58900元，由再审上诉人石家庄市特种油漆油墨厂负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日