胡**与孟占财建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孟*才因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2014）高民初字第4034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟*财及其委托代理人王**、李*，被上诉人胡**的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，被告孟**又名孟德旺。2010年4月，原、被告达成口头协议，约定原告以包工包料的方式为被告承建位于东马营镇丰元庄村的2层楼房，后原告依约进行施工，并于2010年11月中旬将该工程施工完毕且已交付被告使用。现原告要求被告给付工程款120602元并支付利息损失。原告主张建造该房屋总价款为260602元，其中实际建筑施工面积361平米价款252700元（361平方米×700元／平方米）、房屋的后墙和西山墙贴砖11680元（233.6平方米×50元／平方米）、后墙砌砖3036元（3036块×1元／块）、墙体后面打地面2250元（45平方米×50元／平方米）、基础处理13300元，以上共计284141元，扣除室内地板砖款4095元（292.5块×14元／块）、扣除门窗款19444元（121.525平方米×160元／平方米），扣除款项合计23539元。被告对原告所述不予认可。原告向法院提交申请，申请对位于东马营镇丰元庄村的涉案2层楼房施工总造价进行评估，本院委托保定博**限公司进行评估，保定博**限公司作出保博评报字（2013）第019号资产评估报告书，评估结论：经评定估算，委估资产价值为人民币贰拾柒万陆仟元整（276000元）。后保定博**限公司为该评估报告书作了补充说明，说明评估值中不含屋面防水、琉璃瓦、室内装饰、厨房、卫生洁具、门窗地板砖、暖气工程。原告向法院提交该资产评估报告书及补充说明、证人方*、康*、张*证人证言三份、孟**付款明细、结账单。被告质证称，1、资产评估报告书，卷内没有双方同意的鉴定申请，对补充说明的来源质疑；2、评估报告是法院委托鉴定的，该补充说明不是法院提交，而是原告提交，不认可。对补充说明内容不认可，该评估说明所列6项不认可。资产评估报告与补充说明不一致，不予认可；3、认为方*的证言，未证实工程量和单价。康*的证言与张*的证言相矛盾，也没有证明工程量和单价。张*证言中称材料都是由原告供应的，送材料是其签字，由原告付款，该证言与方*证言矛盾，与原告陈述也矛盾，可见张*与方*的证言均不能采信，且张*是原告的工人，其证明效力低，有虚假成分，张*未参与后期工程，张*的证言无证据佐证；4、原告书写的孟**的付款明细、结账单不认可，无被告签字，不是事实；5、白沟法庭庭审笔录中，原告说工程总造价260602元与当庭陈述的数额不一致，在白沟法庭庭审笔录48页中，原告认可协议书是其自己写的，因单价未谈好未签字。

被告为证实工程总造价为206480元向法院提交证据如下：1、协议书一份，证明单价为580元／平方米，该协议包括外装饰、东西北三面水泥、砂、压光、院内贴补通外墙砖，工程中不含取暖设备；2、王**的证言，证明其是原告的工人，带班是张*，每平米580元；3、宋**的证言，证明每平米580元；4、李**的证言，证明盖完主体就全撤了，带班的是张*；5、胡**的证言，证明盖主体时计工的是张*；6、吴**的证言，证明带班人是张*；7、胡**的证言，证明盖完主体就全撤了，带班的是张*；8、孟**的证言，证明每平米580元，大包，含装修；9、孟**诊断证明，证明未到庭的原因；10、铝塑门窗订货单，证明货是由被告方购买的；11、柳书军证言，证明瓷砖是孟占才买的；12、沈**的证言，证明水泥是孟占才买的；13、送货单，证明孟占才拉的水泥的收据收条，白沟胜利建材销售部5张销售单据，用于佐证以上证人证言；14、二审庭审笔录，证明不是原告全部施工的，只是干了半截工程；15、白沟法庭审理笔录47-48页，证明原告承认协议是其手写的。原告对以上证据质证称，对协议书不予认可，没有原告签字；对王**、宋**的证言不予认可，认为他们只是工人，不知道施工实际价款；对李**的证言不予认可，因其未出庭；对胡**的证言、吴**的证言、胡**的证言、孟**的证言均不予认可；对孟**诊断证明的真实性无异议，应出庭接受质询，且该人已出院；对铝塑门窗订货单不认可，与本案无关；对柳书军证言、沈**的证言均不予认可；对送货单不予认可，认为与本案无关联性；对二审庭审笔录的真实性无异议，被告所提问题原告不予认可；对白沟法庭审理笔录47-48页内容的真实性无异议，被告所提主张不成立；被告所交证据中所涉的款项与本案无关联，评估报告及补充说明已扣除。庭审中，被告主张该案已超诉讼时效，提交二审卷宗笔录，该笔录中原告曾承认2010年11月中旬撤场。原告质证称，被告于2011年1月21日曾给付原告款10000元，该案未超诉讼时效，原告主张的是债权，是合同所生之债与施工撤场无关，原告每年都向被告索要剩余工程款。上述事实有双方当事人当庭陈述、保定博**限公司作出的资产评估报告书及补充说明等证据予以证实。

原审法院认为，原、被告虽未订立书面建筑施工合同，但双方对建设施工的事实均予以认可，应认定被告为原告施工的事实存在。原告现已将房屋建成并交付被告使用，被告应当履行付款义务。保定博**限公司对该施工工程造价作出资产评估报告书，委估资产价值为276000元。施工完毕后被告已支付原告款140000元，依该委估资产价值被告尚欠原告工程款136000元。现原告仅要求被告给付120602元，应予准许。双方对逾期给付利息未作约定，应视为不支付利息，但原告起诉后，被告仍未给付，现原告要求被告给付逾期利息（自原告起诉之日即2013年1月4日至还清款之日，按中**银行同期贷款利率计算），应予准许。被告虽提交了证人证言及铝塑门窗订货单、订货单、收据等证实铝塑门窗、瓷砖、水泥等是由被告购买，但证人均未出庭接受质询，且部分款已由原告从总工程款中扣除，本院对此不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：被告孟**（孟**）于本判决生效后十日内给付原告胡连发工程款120602元及利息（自起诉之日即2013年1月4日起至还清款之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2712元，由被告承担。

上诉人诉称

判决后，孟**不服，向本院提出上诉。其上诉理由为：一、一审法院程序违法。一审过程中，被上诉人的代理律师为李**、杨**，二人已出庭，胡**律师未出庭，一审法庭也未出示胡**律师的委托手续，但一审判决中却没有了杨**律师，多了胡**律师。二、一审法院认定事实的主要证据之间自相矛盾，获得程序违法。1、上诉人从未申请或同意委托评估过，《补充说明》也没有法院和当事人的手续。2、《补充说明》是在发回一审过程中，由被上诉人当庭提交给法庭的，再由法庭当庭开启，并让上诉人签收，程序违法。3、《资产评估书》与《补充说明》实质内容相互矛盾。评估报告显示：评估基准日为2013年5月7日，评估价值是评估对象在评估基准日进行正常交易的价格。可见该价格不是工程总造价，其中包含了上诉人自行购买的材料、另找施工队部分的价值。《补充说明》中称不含屋面防水、琉璃瓦、屋内装饰、厨房、卫生洁具等工程，其显然不是对《资产评估书》的补充，而是更正。4、《资产评估书》在原一审出具，《补充说明》是在6个月之后做出的，作出后5个月后才提交，而且是发还后第一次出具和提交。两个证据的时间、程序、内容矛盾、违法，不应采信。三、上诉人提交了一组被上诉人施工队工人的证人证言，被上诉人对王**、宋**的证言进行了质证，称他们只是被上诉人的工人，不知道真实价格。因被上诉人承认以上证人是其工人，则二人的证言应作为证据使用。综上，请求二审法院查明事实，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审请求。

被上诉人辩称

被上诉人胡**答辩称，本案事实清楚，证据确实充分。上诉人与被上诉人虽对价格产生争议，但双方均同意通过评估机构确认施工总量，上诉人拖欠被上诉人的工程款理应支付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，2014年10月17日，保定博**限公司出具《保定博**限公司关于保博评报字（2013）第019号资产评估报告书的补充说明》：该评估报告的评估基准日是依据委托方高碑店市人民法院2013-9057号司法鉴定委托书的委托日期确定评估基准日为2013年5月7日。其取价依据是依据2008年全国统一建筑装饰工程消耗量定额（河**耗量定额）及【房地产估价规范】等确定的评估价值。未使用2013新定额。上诉人质证称，对该《补充说明》有异议，该《说明》未在一审举证期限内提交，且与之前的《资产评估报告》相违背。被上诉人质证称，该《补充说明》真实合法有效，根据民事证据规则，具有证据效力，能够反映当时房屋的价格。经查，一审卷宗中的授权委托书及律师事务所函均显示胡**的委托代理人为李**、胡**，参加一审庭审的也为二委托代理人。其他事实与一审认定事实一致。

本院认为

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专业性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定的，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案一审诉讼中，由于双方对工程价款产生争议，2012年12月21日，胡连发向高碑店市人民法院提交鉴定申请，要求法院委托有关鉴定单位对工程总造价予以鉴定。为查明案件事实，2013年5月7日，高碑店市人民法院作出2013-9057号司法鉴定委托书，委托保定博**限公司对高碑店市丰元庄村孟**的楼房工程总造价予以评估。2013年5月21日，具备法定鉴定资质的保定博**限公司及两名注册资产评估师，做出了《资产评估报告书》。以上委托鉴定程序符合民事诉讼法关于启动鉴定程序的规定，上诉人以未经其同意为由主张鉴定程序违法，理据不足，本院不予采信。

根据《证据规则》的规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证、或者补充质证等方法解决。在本案一、二审诉讼中，上诉人对《资产评估报告》的鉴定内容、鉴定标准等提出质疑，认为27600元的评估价值中包含有被上诉人未施工的部分，且不应按照2013年的标准计算2010年的工程款数额。保定博**限公司分别于2013年10月17日、2014年10月17日作出《补充说明》，证明评估值中不含有屋面防水、琉璃瓦、室内装饰、厨房、卫生洁具、门窗地板砖、暖气工程等上诉人自费项目，且在评估时的取价依据为2008年全国统一建筑装饰工程消耗量定额及【房地产规范】等，未使用2013年新定额，评估基准日的确定为法院委托日期。两份《补充说明》均是在一审庭审后作出的，符合新证据的要件，且经过了庭审质证。上诉人虽对以上《补充说明》的真实合法性提出异议，但未能提供充分有效的证据反驳鉴定机构做出的专业意见。一审法院依据鉴定机构出具的鉴定结论对本案工程款进行认定，并无不当。上诉人提出一审法院认定事实的主要证据之间自相矛盾，获得程序违法，且超过了举证期限，本院不予采信。

一审中上诉人虽提交了证人证言，但证人均未出庭接受双方当事人质询，对其证言的真实性无法确认，被上诉人虽进行了质证但对其内容未予认可，不能作为认定案件事实的依据。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。一审中被上诉人代理人委托及出庭程序合法，上诉人称一审程序违法，缺乏事实依据，本院不予采信。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2742元，由上诉人孟**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月四日