韩**与河北**限公司、廊坊益**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称建设集团公司）因与被上诉人韩**、廊坊益**有限公司（以下简称益**司）、原审被告河北**限公司建筑安装分公司（以下简称建设集团分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊**民法院（2013）廊民三初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建设集团公司和原审被告建设集团分公司的委托代理人孙*，被上诉人韩**的委托代理人李*、赵**，被上诉人益**司的委托代理人张**、冯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年6月25日，益**司与建设集团公司签订建设工程施工合同，益**司将位于永清县管家务乡吴庄村新民居1#住宅楼、2#-11#别墅建设工程发包给建设集团公司施工。该合同的承包范围为管家务乡吴庄村新民居土建、电气照明、给排水、采暖。不包括前后院地面、围墙及围墙大门、坡道、采暖炉、太阳能热水器、浴盆、吊灶台、挖填埋土。合同约定的工期为总日历天数186天，从2010年6月26日开工，至2010年12月30日竣工。合同总价款为28013165元。合同价款采用的方式为固定总价。合同的专用条款对合同价款的调整因素约定为：除包括通用条款57.2款第l项至第8项规定外，还包括设计变更和现场签证、钢筋和红机砖。通用条款57.2款第l项约定：合同价款调整因素为基准日以后实施的国家和本省法律、法规规定。之后，益**司（发包方）与建设集团公司（承包方）、永清县管家务回族乡人民政府（资金拨付方）签订了永清县管家务回族乡吴庄村1#住宅楼、2#-l1#别墅建筑工程施工三方补充协议（以下简称三方协议）。三方协议约定的工程内容和工程量为：承包人承建吴庄村新民居建设1#住宅楼、2#-11#别墅共计十一栋楼的施工图纸内的所有施工内容。以上工程各单体建筑面积为：1#住宅楼9085.25平米；2#楼2011.02平米；3#楼l805.36平米；4#楼l445.98平米；5#楼l805.36平米；6#楼l611.41平米；7#楼l291.42平米；8#楼l611.41平米；9#楼1611.41平米；10#楼1522.62平米；11#楼1611.41平米，以上1#-11#楼总计25412．65平米。工程承包范围为：土建、电气照明、给排水、采暖。不包括前后院地面、围墙及围墙大门、坡道、采暖炉、太阳能热水器、浴盆、吊炕、灶台、挖填买土。暖气片按GZ206型、内墙面及顶棚按大白刮腻、屋面瓦为普通水泥瓦、室外台阶按水泥砂浆台阶、室内楼梯按地砖楼梯、保温只做屋面保温层其他均不做。合同价款为：l#楼总承包单价为998元／平米，面积9085.25平米，工程总价款为9067079.5元；2#-11#楼总承包单价为l099元／平米，面积18327.4平米，工程总价款为17943812.6元。以上l#-ll#楼总计27010892.1元。三方协议第九条约定：1、施工合同与该补充协议相矛盾或不一致时，以该补充协议为准，补充协议未明确部分以施工合同为准；2、承包人必须采购发包人下属睿泽商砼，价差据实调整；3、钢筋和红机砖投标时是按2010年第二期廊坊市造价信息永清价计取，施工时按实际采购价和投标报价进行调整。三方协议所列承包范围无组价清单，无原施工合同到三方协议的扣减项目清单。2010年7月19日，建**分公司与韩**签订施工协议，约定，建**分公司将永清县管家务乡吴庄村新民居1#住宅楼和2#-5#别墅工程发包给韩**施工。工程内容约定：管家务乡吴庄村新民居l#住宅楼，六层砖混结构，面积9085.25平米；2#别墅二层砖混结构，面积2011.02平米；3#、5#别墅分别为二层砖混结构，面积l805.36平米；4#别墅二层砖混结构，面积l445.98平米。承包范围为：管家务乡吴庄村新民居土建、电气照明、给排水、采暖。不包括前后院地面、围墙及围墙大门、坡道、采暖炉、太阳能热水器、浴盆、吊炕、灶台、挖填埋土及三方协议规定的内容。协议约定的开、竣工日期与三方协议一致。承包价款为：合同价款暂定为l594万元（暂定价款已经扣除2％管理费和3.41％税金），以与建设方最终审批的结算为准。发包方收取与建设方工程结算总价2％的管理费。工程价款的调整因素为：工程变更、现场签证、根据发包方与业主签订的施工合同书有关条款及结算办法执行。涉案工程l#-5#楼在施工的过程中，有部分设计变更和洽商变更，变更的内容均有变更通知单和工程洽商记录，韩**提供了l0张变更单，建设集团公司、建**分公司没有异议，益**司对工程洽商记录第2页、第4页、第10页不认可。工程洽商记录第2页和第4页均有监理公司和村民代表签字，第l0页有村民代表签字。工程洽商记录2页中记载的内容为：经管家务乡吴庄村村民代表和甲方（益**司）协商，同意将屋面瓦改为：管家务乡吴庄村新民居建设工程1#-5#楼屋面瓦图纸原设计为普通水泥瓦，现将屋面普通水泥瓦改为闪精瓷质釉面瓦；1#-5#楼屋面脊瓦图纸原设计为普通水泥瓦，现将屋面普通水泥脊瓦改为闪精瓷质釉面瓦。工程洽商记录第4页记载的内容为：管家务吴庄村新民居工程2#楼别墅因甲方原因工期推迟，使楼内所用的标准砖单价大幅上涨，因此费用增加部分也计入结算中。工程洽商记录第10页记载的内容为：管家务吴庄村新民居建设工程1#楼、2#-11#别墅工程，室内所有地面贴面砖、厕所及厨房墙面贴面砖工程均为建设集团公司施工，所产生的工程费用全部计入工程结算价款。因益**司对工程洽商记录第2页和第10页记载的内容不认可，原审法院组织益**司和韩**到涉案工程1#-5#楼进行查看，结果为：l#-5#楼屋面瓦和屋面脊瓦由原来的水泥瓦改为闪精瓷质釉面瓦；1#-5#楼室内所有地面、厕所及厨房墙面均贴面砖。益**司对此无异议。涉案工程l#-5#楼于2011年10月25日竣工，工程经验收合格。2011年10月26日，管家务吴**委会接收涉案工程1#-5#楼，现已实际使用。益**司与建设集团公司对涉案工程l#-5#楼未进行结算。建设集团公司与韩**对涉案工程l#-5#楼进行了结算，双方确认工程价款为21975090元。益**司对此结算价款不认可。建设集团公司和建**分公司称，建设集团公司与韩**签订的合同中约定合同价款以与建设方最终审批的结算为准，否认其与原告韩**之间的结算结果。韩**向原审法院提交书面鉴定申请，要求对涉案工程1#-5#楼工程结算造价进行鉴定。建设集团公司、建**分公司、益**司均同意。韩**提出鉴定结算的意见为：（一）结算原则为：以三方协议为依据，合同价（三方协议约定计算合同价款）＋变更＋人工费调整。（二）变更项为：1、工程洽商变更单，按2008年建筑工程预算定额及相应的取费定额进行结算；2、按三方协议第九条2、3项约定商砼、红机砖、钢筋按施工时市场价格进行调整。（三）调整人工费，按照2011年1月1日冀建质（2010）553号《河北省住房和城乡建设厅、河北**革委员会关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》执行。建设集团公司、建**分公司对韩**提出的上述鉴定结算意见没有异议。益**司同意以三方协议为鉴定的依据，按三方协议中确定的面积×单价确定合同价款，按共同确认的洽商变更为依据，变更项按2008年建筑工程预算定额及相应的取费定额进行结算。按三方协议第九条2、3项约定商砼、红机砖、钢筋按施工时市场价格进行调整。不同意对人工费进行调整。对此，韩**称，2010年6月25日签订合同的专用条款对合同价款的调整因素约定为：基准日以后实施的国家和本省法律、法规规定。按照2011年1月1日冀建质（2010）553号文件的规定，人工费的调整应从2011年1月1日起开始执行。涉案工程1#-5#楼在施工过程中，因2#楼拆迁滞后，造成工期推延。益**司认可2#楼拆迁滞后的事实。原审法院委托廊坊利**有限公司对涉案工程l#-5#楼（工程变更部分和人工费调整部分）进行造价鉴定。廊坊利**有限公司出具鉴定结果为：工程造价4288060.58元。韩**和建设集团公司、建**分公司对鉴定结果未提出异议。益**司对鉴定结果提出书面异议。廊坊利**有限公司亦委派曾参与本案鉴定人员到庭接受质询，对计算过程和方法以及依据等作了相应的解释。对益**司提出的问题逐一进行解答，廊坊利**有限公司经审核益**司提出的闪精瓷质瓦铺设基层和租用发电机问题后进行调减，两项共计扣减303376.48元。原鉴定结果经调减后为3984684.1元（4288060.58元-303376.48元）。之后，廊坊利**有限公司将调整后的鉴定结果制作补充报告，由原审法院分别送达益**司和建设集团公司、建**分公司及韩**。益**司称，人工费只能从2011年1月1日以后的施工工程进行调整，之前的不能调整。廊坊利**有限公司解答，鉴定报告中人工费仅是对2011年1月1日以后施工的部分进行了调整，之前施工的并未进行调整。

益**司向建设集团公司支付管家务乡吴**民居1#-ll#楼工程款26431265.34元。益**司称，其所支付的工程款中无法确认1#-5#楼工程款。建设集团分公司向韩**支付工程款l5938132.81元。韩**认可其收到的工程款未扣除税金。涉案工程1#-5#号楼按三方协议约定的面积×单价计算，应当为：l6834503.78元。

韩**向原审法院起诉请求：1、判令建**分公司、建设集团公司给付韩**工程款6070108.49元及延期付款利息（利息以工程款数额为基数，自2011年10月26日工程实际交付之日起，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、益**司在欠付被告建设集团公司工程款范围内对给付韩**工程款承担责任；3、诉讼费由建设集团公司、建**分公司、益**司承担。

一审法院认为

原审法院认为，益**司与建设集团公司签订建设工程施工合同，将管家务乡吴庄村新民居住宅楼l#-11#发包给建设集团公司施工。益**司与建设集团公司和案外人**回族乡人民政府就上述工程签订三方补充协议。之后，建**分公司与韩**签订施工协议书，将上述工程中的1#-5#楼交给韩**施工，其实质是对工程的转包，应为无效。涉案的1#-5#已经施工完毕，并经验收合格且交付使用。韩**与益**司已经全面实际履行了益**司与建设集团公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，韩**向益**司主张工程款，并请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。虽然，建设集团公司与韩**对涉案工程l#-5#楼工程进行结算，但是，益**司对结算结果不予认可。韩**申请对涉案工程的1#-5#楼进行造价鉴定，确认涉案工程1#-5#楼工程价款。廊坊利**限公司根据韩**和益**司、建设集团公司、建**分公司提供的材料作为依据，按照双方共同确认的三方协议所确定的承包范围及施工图作为依据，作出的鉴定结果客观真实，予以采信。按三方协议确认的涉案工程l#-5#楼的合同价款为16834503.78元，鉴定部分的工程价款为3984684.1元。涉案工程l#-5#楼的全部工程价款应为20819187.88元。建**分公司已支付给韩**涉案工程l#-5#楼工程款l5938132.81元，尚欠韩**工程款4881055.07元。韩**收到建**分公司给付的工程款中未扣除税金，按韩**与建**分公司约定的税率3.41％计算，扣减工程款应缴税金为543490.33元。实际所欠工程款金额应为4337564.74元。建**分公司系建设集团公司的分支机构，不具备法人资格，不能对外独立承担民事责任，对欠付韩**的工程款应由建设集团公司承担。益**司与建设集团公司未对涉案工程1#-5#楼工程价款进行结算，虽然，益**司已给付建设集团公司工程款26431265.34元，但益**司不能证明其已向建设集团公司支付涉案工程1#-5#楼全部工程款，也不能明确具体的欠款数额。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款之规定，故益**司应在欠付建设集团公司工程款范围内对韩**承担给付责任。欠付工程款的利息，按有关法律规定，应从涉案工程实际交付之日起，即2011年10月26日起至实际给付之日止，按照中**银行发布的同期贷款利率计付。故韩**要求给付工程款及利息的诉讼请求予以支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条、第四条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、建设集团公司于判决生效后十日内，向韩**给付工程款4337564.74元，并自2011年10月26日至判决指定的给付之日止，按照中**银行发布的同期贷款利率支付利息；二、益**司在欠付建设集团公司工程款范围内对上述第一项承担给付责任。案件受理费57126元，鉴定费84693元，由建设集团公司和益**司负担。

上诉人诉称

判后，建**公司不服，向本院提出上诉。建**公司请求依法予以改判或发还重审。事实和理由为：1、一审判决判对建**公司与韩**、益**司的合同关系认定错误，适用法律有误。建**公司与益**司均认可双方依法订立了工程施工合同并备案，随后才签订的《三方补充协议》。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，《三方补充协议》应认定为无效。即便建**公司与韩**之间的《施工协议》无效，但依据该《解释》第2条之规定，建**公司与韩**关于付款结算的条款仍然有效。2、益**司欠付建**公司款项是明确的，应为4139719.21元。益**司认可尚有3％质保金没有支付。则涉案工程合同价款16834503.78元3％的质保金为505035.11元，合同外变更及人工费调整鉴定数额为3984684.1元，扣除韩**已确认的防水维修费用为35万元，为4139719.21元。3、一审判决对建**公司与韩**之间应付款项认定事实不清。建**公司欠付韩**的款项应为益**司欠付款项4139719.21元扣减韩**应缴纳税金、管理费、韩**应负担其他费用及保修费用后即可得出。其中，韩**承认未缴纳税款的事实，建**公司有新证据可以证明韩**应按5.33％的税率承担税金。原审法院免除韩**缴纳2％管理费的义务，没有法律依据，即使认定合同违法，也应上交违法所得，而不能由违法行为人得到。涉案工程开工时，建**公司按照有关规定向永清县建设局缴纳了30万元农民工保证金，收据交予了韩**授权其办理相关退还手续，韩**也出具了收条。但至今保证金未退还，建**公司有权暂扣其工程款30万元。韩**依法不能免除工程质量保修责任，即涉案工程3％的质保金应暂时扣留。综上，建**公司应支付韩**工程款为2063841.1元。4、一审判决建**公司承担利息没有依据。建**公司已按照《分包协议》完全履行了付款义务，且《分包协议》约定由韩**自行负责工程结算事宜，而工程结算迟迟没有达成，非建**公司过错，原审法院判决从工程实际交付日期起算利息，没有法律依据。即使计算利息，也应由工程实际受益方益**司承担才合理。

被上诉人辩称

韩**二审答辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，建**公司的上诉理由依法不能成立。1、一审判决并未明确合同效力问题，而是依据合同的实际履行情况及建**公司与韩**共同一致确定的结算方法和鉴定依据，尊重了三方合同约定的真实意思表示及合同的实际履行情况，并不存在适用法律错误问题。2、益**司是否拖欠河北建**公司工程款问题并不是判决确认韩**与河北建**公司之间拖欠工程款的事实前提。3、一审判决非常详尽的明确了判决数额的计算过程。建**公司的上诉主张依法不能成立。4、一审判决支持韩**一方主张的利息损失依法有据，应得到支持。

益**司二审答辩称：鉴于原审判决未确定我方具体付款责任故我方未提起上诉，但我方对该判决及审理过程包括鉴定过程、鉴定结论均不予认可。L、韩**无权起诉益**司，韩**无证据证明我方欠付工程款及欠付多少工程款，属滥用诉权。2、地面砖及厨卫墙面砖等已经在承包人的投标报价书中包含，再次进行鉴定和认定属重复计算，对鉴定报告的具体意见坚持我方一审时提出的书面意见。3、不认可建设集团公司在上诉状中所述的413万元，在另案益**司起诉建设集团公司中，建设集团公司反诉益**司支付工程款和质保金共计100万元），与本案是矛盾的。

建设集团分公司二审答辩称：支持建设集团公司的上诉。

建设集团公司为支持其主张，向本院提交三组新证据：第一组证据，税务发票及完税证明，证明韩**应承担的税率为5.33%。韩**对该组证据的真实性无异议，但主张不能证明交纳的税金与诉争工程具有关联性。益**司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。第二组证据，防水维修费协议，证明韩**认可防水维修费用35万元，应予扣除。韩**对该组证据的真实性无异议，同意支付或扣除。第二组证据，韩**取走农民工保证金收据原件的收条，证明韩**办理农民工保证金退费手续，但至今未到账，应在工程应付款中扣除此笔费用。韩**对该组证据的真实性无异议，同意归还收据原件。益**司认为第二组、第三组证据与其无关，不发表意见。建**分公司对上述三组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。益**司为支持其主张，向本院提交新证据建设集团公司另案反诉状，证明建设集团公司向其主张欠付工程款及质保金100万元。建设集团公司、建**分公司对该证据的真实性无异议，但主张反诉状已写明具体数额由双方沟通或以鉴定报告为依据。韩**认为该证据与其无关，不发表意见。

本院查明

本院二审查明，诉争工程发生防水维修费35万元。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为：本案诉争工程系必须进行招标的工程建设项目。益**司、建**公司经招标、投标程序于2010年6月25日签订的《施工合同》合法有效，本院予以确认。2010年7月19日，建**分公司与韩**签订《施工协议》将其承包工程中的1#-5#楼交韩**施工，系对工程的转包，该《施工协议》无效。益**司、建**公司、永清县管家务回族乡人民政府签订的《三方补充协议》对备案《施工合同》约定的工程价款予以重新约定，系对《施工合同》的实质性变更，且未经审核备案，违反了国家的强制性规定，《三方补充协议》无效。但本案诉讼中，益**司、建**公司、韩**均认可依据《三方补充协议》对工程造价进行鉴定，且鉴定依据充分，程序合法，故本院对该鉴定结论予以认定。2011年10月26日，诉争工程通过验收，交付使用，至今已超过《三方补充协议》约定的质保期，建**公司主张扣除质保金，本院不予支持，但韩**认可的350000元防水维修费应予扣除。建**公司提交的税务发票及完税证明不能证明诉争工程税率，建**公司、韩**应参照《施工协议》约定进行结算支付。据此，建**公司向韩**的应付工程款为20819187.88元（16834503.78元＋3984684.1元），扣除已付款15938132.81元、防水维修费350000元以及按照合同约定应扣除的税金709934.3元（20819187.88元×3.41%）和其他费用416383.76元（20819187.88元×2%），建**公司欠付韩**工程款3404737元，韩**应将其取走的农民工保证金收据原件返还建**公司。益**司、建**公司均认可其双方间依据《三方补充协议》及洽商变更进行结算，但双方尚未进行结算，待结算后，益**司在欠付工程款范围内向韩**承担给付责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销廊坊**民法院（2013）廊民三初字第157号民事判决；

二、河北**限公司于本判决生效后十日内向韩**给付工程款3404737元，并自2011年10月26日起按中**银行同期贷款利率支付利息；

三、廊坊益**有限公司对本判决第二项确定的债务在欠付河北**限公司工程款范围内承担连带给付责任。

原审案件受理费57126元，由韩**负担7126元，由河北**限公司负担50000元；鉴定费84693元，由河北**限公司负担。二审案件受理费57126元，由韩**负担7126元，由河北**限公司负担50000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十七日