承德宏**限公司与丰宁满族**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丰宁满族**发有限公司（以下简称京**司）为与被上诉人承德宏**限公司（以下简称宏**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服承德**民法院（2012）承民初字第131号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人京**司的委托代理人张**、李**，宏**司的委托代理人盖阔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，被告京**司将丰宁县城内京北新城小区工程发包给原告宏**司。2008年5月27日，双方经过协商，签订京北新城项目意向书一份。2008年6月7日双方经过协商，签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告承建被告在丰宁京北新城二期六标段10#楼；工程范围包括土建、给排水、采暖、电照、设备安装工程；施工工期自2008年6月8日至2009年6月30日；工程款执行工程结算，依据现行政策，据实调整；合同还对工程质量、安全责任、付款方式、违约责任等事项进行了约定。合同签订后原告即组织人员进行施工，并实际承建12#、13#楼。2010年6月14日签订竣工验收意向书，意向书约定：竣工验收后，被告按乙方交付完的面积为准拨付工程款40／M2；原、被告双方配合预决算编制单位进行决算，决算审计后，按合同约定拨付乙方工程款。原告于2010年6月25日将楼房钥匙交付给被告。原、被告在结算过程中，对工程款结算发生争议，原告诉至法院。一审在审理过程中原告申请对工程价款金额予以鉴定，一审依法委托承德市物**认证中心进行鉴定。做出鉴定后被告申请要求重新鉴定，一审依法委托河北省物**认证中心予以复核，鉴定结果工程款金额为19596955.88元。扣除已支付工程款7380281.77元、扣除被告供应的材料款8900000元，被告实欠原告工程款3316674.11元（含税）。

一审法院认为

一审认为，京北新城项目意向书是双方当事人刚开始的初步意向，最后定论形成合同应当是原、被告签订的《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》是备案合同，并且签订于京北新城项目意向书之后，原被告双方应当按照《建设工程施工合同》结算工程价款。本案的工程价款已委托有关鉴定部门进行了工程造价，经鉴定工程价款总额为19596955.88元，扣除被告已付的，被告尚欠原告工程款3316674.11元。原告于2010年6月25日将建设工程交付给被告，应视为建设工程实际交付日。被告应当在交付工程之日起给付原告工程款，未有给付属于违约行为，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：被告丰宁满族**发有限公司给付原告承德宏**限公司工程价款3316674.11元及利息（从2010年6月25日起至生效判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率计算），于被判决生效后十日内付清；以后利息连续计算到被告付清全部工程款为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，诉讼保全费5000元，鉴定费224000元（注：原告交163000元；被告交61000元）合计289800元，由被告丰宁满族**发有限公司负担。

判后，京**司上诉请求撤销一审判决，依法改判。诉讼费由宏**司承担。事实和理由如下：

一、原判认定上诉人给付被上诉人工程款的数额与实际金额不符。原判认定上诉人支付给被上诉人工程款7380281.77元，而实际情况是上诉人给付被上诉人工程款及电费、材料检测费金额共计为7626756.25元，两项差额为246474.48元，应从给付款额中减除。

二、一审判决上诉人给付被上诉人工程款7380281.77元，主要是依据河北省物**认证中心出具的复核鉴定意见，该复核鉴定意见主要存在以下问题：1、河北省物**认证中心鉴定意见书中的取费标准为二类，而在双方签订的建设工程施工合同第47条补充条款中约定“有关事项双方另行签订本合同补充协议，”双方签订的意向协议书中约定的取费标准为三类，二者取费之间相差约2.5%，应从河北省物**认证中心鉴定总价中扣减45.2万元。2、双方签订的意向协议中约定乙方让利3%，造价50.7万元应从价格结论书中扣除。3、机械土石方、碾压天然砂石，是甲方的分包工程与乙方无关，不应计入施工决算，甲方已按约定给付了3%的配合费，涉及造价17.5万元应从鉴定中扣除。4、10#、12#、13#电器工程中砖、混凝土结构暗配刚性阻燃管应为pvc阻燃管，涉及造价29.2万元应扣除。5、京北新城13#楼车库减项说明，（1）省物价局鉴定3：7灰土回填土实际为素土回填，减4653.69元。（2）水泥踢脚板实际未做，减398.18元。共减去0.51万元。6、京北新城10#楼车库减项说明，（1）省物价局鉴定3：7灰土回填土实际为素土回填，减7124.24元。（2）（2）水泥踢脚板实际未做，减503.97元。共减去0.76万元。7、京北新城14#楼北侧外网主管道减项说明，（1）土方（挖土、运土、回填土）实际未做，减2650.37元。（2）砌筑井、池壁实际多出工程量958.79元。（3）塑料排水管dn400实际未做，减17613元。（4）管道铺设人工费未做，减1710元。共减去2.3万元。8、京北新城14#楼北侧外网支管道减项说明，（1）土方（挖土、运土、回填土）实际未做，减854.68元。

被上诉人辩称

宏**司口头答辩称：1、关于扣减金额问题，对方主张一审判决金额扣减有错误，认为多给付我公司材料款，一审判决前双方对材料款已经核对确认，并记入笔录。2、关于按二类还是按三类取费的问题，双方签订的建设工程施工合同（备案合同）上面没有约定让利三个点也没有约定按二类或三类取费，而是约定按照国家政策，建设工程定额，采取可调整的工程价款计算方式。3、关于上诉人提出的几项省物价局价格认证中心鉴定出现错误的问题。就该事项双方在原审质证过程中已经质证并记入庭审笔录。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为，关于电费、材料检测费两项差额246474.48元是否应计入已付款或从应付款中减除的问题。京**司认可已付工程款738万元，对此双方没有争议，但认为电费157730元已由京**司替施工企业负担，二审庭审时宏**司对此亦无争议，只是认为电费15万元是二个项目部在使用电表，是二个项目部共同产生的电费。经法庭当庭释明，双方同意15万元电费由宏**司承担8万元，其余7万元由京**司向另一施工企业索要。关于材料检测费，京**司认可有价值890万元的建筑材料是京**司购买的，宏**司认为该部分检测费应当由京**司自己承担。由于合同约定的建筑材料是由双方采购，故对各自采购的建筑材料分别已经承担的检测费用不再变动。

关于对鉴定单位河北省物**认证中心复核鉴定意见所提出的问题。其中，取费标准是否应按双方签订的项目意向协议约定的取费标准为三类，以及让利3%计算工程价款的问题。经向鉴定单位河北省物**认证中心了解，该鉴定是按照双方签订的《建设工程施工合同》，参照该工程的规模，依照河北省2003年建筑工程综合基价和相关规定做出的。对于是按项目意向协议还是按照备案的《建设工程施工合同》结算工程价款。京**司上诉提到，双方签订的《建设工程施工合同》也约定了“有关事项双方另行签订本合同补充协议，”应按补充协议为准。首先，补充协议是相对于已经存在的合同而言的，而双方并未在签订《建设工程施工合同》后再签订过补充协议。双方只在签订备案的《建设工程施工合同》之前签订过项目意向协议，且该项目意向协议没有开、竣工日期等建设工程施工合同的必备条款，而备案的《建设工程施工合同》则各项条款完备，还具体明确了双方项目部经理。一方面即使按普通合同对待，后合同效力应高于前合同，另一方面按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。项目意向协议约定工程价款计价标准与其后签订的备案合同在工程价款的结算标准上明显不一致，应视为改变了备案合同的实质性内容，应按照上述司法解释第二十一条的规定，以备案的合同作为结算工程价款的根据。此外，项目意向书约定的是执行03定额，而《建设工程施工合同》约定的是依据现行政策，据实调整。工程从2008年开工，到2010年6月份竣工验收，按备案合同依据现行政策，据实调整的约定，应按08定额决算，工程价款则比03定额要高，但鉴于一审已按03定额进行了审计鉴定，宏**司也未提出上诉，故考虑到衡平双方利益，本案不再变动。总之，一审以双方签订的《建设工程施工合同》是备案合同，并且签订于项目意向书之后，双方应当按照《建设工程施工合同》结算工程价款的处理并无不当。

京**司对鉴定单位河北省物**认证中心复核鉴定意见所提出的其他专业性问题，因在一审鉴定作出后，一审质证时已向鉴定单位提出，鉴定单位于2014年3月31日在工程补充价格鉴定的说明中予以了答复，应以鉴定机构的答复为准。综上，除电费15万元应由宏**司承担8万元外，其他部分一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

变更承德**民法院（2012）承民初字第131号民事判决为：丰宁满族**发有限公司于本判决生效后十日内给付承德宏**限公司工程价款3236674.11元及利息（利息自2010年6月25日起按照中**银行同期贷款利率计算至本判决履行完毕之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费的负担不变；二审案件受理费60800元，由丰宁满族**发有限公司负担59000元。由承德宏**限公司负担1800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日