徐*与河北银**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**因与上诉人河北银**有限公司（以下简称银**司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服衡水**民法院（2014）衡民三初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐**及其委托代理人徐**、银**司的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，河北寅**有限公司成立于2010年11月24日，2012年11月19日更名为河北银**有限公司。双方当事人于2010年7月中旬签订了建筑施工合同，约定由徐*为银**司施工建设安平县锦绣花城2、3号住宅楼，建筑单价620元／平方米，工程总价款按实际面积结算。合同签订后，徐*即组织人员进场施工，施工过程中，银**司对2#、3#住宅楼工程的基础进行了变更，增加了地下室、车库等诸多工程，地上车库没有施工完成时，徐*即撤场不再施工，银**司另行委托他人将工程施工完毕。上述工程已经交付使用。2011年12月6日，银**司工地负责人张**、张**，监理方工地负责人田**和施工方徐*签署了锦绣花城2#和3#住宅楼基础变更单。2012年6月29日，银**司质检部的汪**、高*向徐*出具了2#楼、3#楼建筑面积概算单，载明2#楼建筑总面积为8768.604平方米，3#楼建筑总面积为10098.22平方米。徐*为银**司修建了3、4#住宅楼之间的地下车库，而地上车库部分，徐*没有施工完毕即撤场。施工过程中，图纸变更减少工程价款236728.5元。徐*没有完成的工程价款为981342.32元。2、3#住宅楼，徐*支取工程款（包含因发生事故被政府罚款10万元）10236885.8元，支取承建车库工程款358925元。

徐*以银**司为被告向法院提起诉讼，请求法院判令银**司支付工程款5209874.48元，并赔偿一切经济损失。

原审法院根据徐*的申请，委托衡水金正**限责任公司对2、3#住宅楼基础变更部分及3、4#楼之间的地下、地上车库造价进行鉴定，衡水金正**有限责任公司出具了工程造价鉴定报告。鉴定结果为：2#楼基础变更造价为378735.08元，3#楼基础变更造价为640279.13元，地下车库（图纸）部分造价为1373756.88元，地下车库变更部分（张**签字）造价为52714.5元；地上车库部分因没有施工图纸，不能进行造价鉴定。

一审法院认为

原审认为，双方当事人虽然签订了建设工程施工合同，但徐*不具有相应的施工资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第一款之规定，案涉合同属于无效合同。依据双方当事人提交的相互往来的变更单、面积概算单、支款凭证以及双方当事人的陈述、相关人员的证明等证据，可以确认，徐*为案涉合同的实际施工人，故徐*是适格的诉讼主体。案涉工程虽没有经过竣工验收，但工程已经实际交付使用，且业主已经入住，银**司理应支付徐*工程款。根据2、3#住宅楼建筑面积概算，则2#住宅楼的建筑面积为8768.604平方米，乘以单价620元，工程价款为5436534.48元；3#住宅楼的建筑面积为10098.22平方米，乘以单价620元，工程价款为6260896.4元；则2、3#住宅楼的工程款为11697430.88元。依据衡水金正**限责任公司对2、3#住宅楼基础变更部分及3、4#楼之间的地下车库的工程造价鉴定结果，2、3#住宅楼基础变更部分工程款为378735.08元、640279.13元，合计1019014.21元，3、4#楼之间地下车库工程款为1373756.88元。上述工程价款合计14090201.97元。扣除已经支付2、3#住宅楼工程款10236885.8元，已经支付的车库工程款358925元，扣减工程变更增减项应减少工程价款236728.5元、未施工完工程价款981342.32元，剩余2276320.35元工程款，银**司应当支付。徐*虽要求银**司赔偿损失，但没有提交相关证据支持其主张，也没有提出损失数额，法院不予支持。关于3、4#住宅楼之间地上车库部分，徐*虽然称自己已经施工完成，但银**司庭审中提交了另行委托他人施工的合同及支款单据，相关证人也出庭作证，足以证明徐*对该部分工程没有施工完毕。而对于徐*所进行的部分施工，因双方当事人没有提交徐*已经完成的工程量，鉴定机关也无法进行鉴定，徐*要求银**司支付3、4#楼之间地上车库部分工程款的证据不足，不予支持。综上所述，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、银**司于本判决生效之日起五日内向徐*支付工程款2276320.35元；二、驳回徐*其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48269元，由徐*负担25000元，银**司负担23269元。

上诉人诉称

原审宣判后，徐*、银**司不服，均向本院提起上诉。徐*上诉请求撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。主要事实和理由：一、徐*筹集资金、组织农民工承建了案涉工程，银**司所称案涉工程部分未完工或交由他人重新施工是虚假的。二、原审认定2#、3#住宅楼工程增减工程量扣减工程款236728.5元、未施工完工程款981342.32元错误。2012年6月29日双方已对竣工的全部工程量进行了核算，银**司对徐*完工量签字盖章进行了认可，并且在当年即将案涉工程交付业主。银**司出于侵吞农民工工资的目的主张上述未完工程价款需要扣减，原审予以支持错误。三、原审法院对地上车库部分以没有施工图纸为由未予理涉错误，双方已对该部分工程量进行了核对，应予支持。另外政府对发生事故罚款10万元认定由徐*承担显属错误。

被上诉人辩称

银**司答辩认为，一、本案系建筑合同纠纷而非欠薪纠纷，徐*在上诉状中反复以拖欠农民工工资为由给法院施压不妥，也不存在银**司侵吞农民工工资的事实。二、原审法院对增减项扣减工程款和未施工完成部分工程款予以扣减正确，徐*没有提供其已施工完成的证据。徐*部分工程未做完或虽已做完但不合格，银**司另行组织施工的事实清楚，证据充分，且工程至今尚未竣工验收，徐*要求银**司支付工程款的请求缺乏事实和法律依据。三、没有合同也没有图纸，徐*主张银**司支付地上车库部分工程款没有事实和法律依据。

银**司上诉请求驳回徐*关于地基变更款1019014.21元和地下车库多主张473756.88元部分的诉讼请求，并由徐*承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、徐*要求支付地基变更款1019014.21元没有事实依据，其提供的变更签证是伪造的，一是签证时间在基础工程做完之后，二是签字人员并非银**司工作人员，三是鉴定机构现场勘验并未发现发生了变更，四是鉴定依据系徐*单方提供，银**司不予认可，五是本案所涉及的基础工程不是徐*做的。二、判决地下车库按鉴定预算价格支付证据不足，徐*主张地下车库工程款没有合同依据和施工依据，没有按平米结算的证据，图纸也不是地下车库施工图纸，鉴定结论还包括徐*未施工部分工程款。该小区所有车库工程约定和结算价格都是按每个25000元结算。当庭补充上诉理由：徐*不具有该案诉讼主体资格，案涉工程承包单位为安平**有限公司，徐*只是项目经理。

徐*答辩认为，一、我方有当时的施工人作为证人可以证明案涉工程是由我做的，中院认定的10万元事故罚款不成立，基础变更签证上签字的人员是银**司工作人员。二、地上、地下车库银**司都给我开具了结算的单子，有银**司质检部盖章。

本院二审中，银**司提交了银**司与安平**有限公司签订的建筑施工合同原件，证明案涉工程施工单位为安平**有限公司（以下简称商贸公司）而不是徐*，徐*不是本案适格原告。徐*质证意见为：对该合同的真实性无异议，但商贸公司并未实际施工，本案所涉2#、3#楼均由我承建。银**司申请证人张*甲出庭作证，证明2#、3#楼基础以及3#、4#楼之间地下车库的回填是其施工。徐*质证认为，证人张*甲与银**司法定代表人张*乙是亲叔侄关系，且其陈述的开槽高度、次数等均与实际不符。徐*申请实际参与施工的8位证人出庭作证，证明徐*实际施工了防水、抹灰、水暖等工程。银**司质证认为，证人均与徐*有利害关系，且无其他证据佐证，不能采信。

本院查明

除工程款数额外，本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，关于徐*是否为本案适格原告的问题，根据双方在施工过程中的变更单、面积概算单以及双方当事人的陈述、相关人员的证明等证据可以看出实际承建案涉工程的主体是徐*，已付工程款也均由徐*及其施工人员领取；银**司虽主张与商**司之间签有施工合同，但未能提供商**司实际履行该施工合同的任何证据，也未能提供徐*系代表商**司组织施工的任何证据，因此原审认定徐*为案涉工程实际施工人、具备本案原告主体资格并无不当，本院予以维持。关于银**司主张因图纸变更减少工程价款236728.5元以及未完工或完工后质量不合格部分工程款981342.32元是否应予扣减的问题，双方合同中约定工程计价方式为平米单价620元，银**司在徐*施工完成后为其出具了2#、3#楼面积概算，应视为对结算面积的确认，徐*可以据此主张工程款。银**司若主张在其确认的徐*已完工范围内存在因图纸变更减少项或未完工项等，应对此承担举证责任。经审查，对图纸变更减少工程款部分，银**司既未提交甲方设计变更指令文件，也未提交双方确认的工程变更洽商文件，数额也是银**司自行计算，不能证明银**司所主张的事实；徐*除了认可消防没做以外，其余均不认可。鉴于徐*并未对银**司主张的消防工程款数额提出异议，本院从工程款中扣减该135582元消防工程款，其余部分因银**司举证不能而不予扣减。对未完工或虽完工但质量不合格部分，银**司提交的证据中绝大部分是购买管件、电缆、铜线等施工材料的收据、内部报销单、银**司工作人员出具的证明等，还有一部分是其他施工人的证明，其真实性和关联性均无法核实，不能证明徐*有未完工程或不合格工程。但对于其中的56500元防盗门款，因双方施工合同中约定防盗门由徐*承担500元，故113扇防盗门共计56500元应在工程款中扣减。银**司的证人张**虽称2#、3#楼基础以及3＃、某不应向徐*支付这部分工程款，但因张**与银**司法定代表人张*乙系亲叔侄关系，与银**司存在利害关系，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，在银**司未能提供其他证据与张**的证言相佐证的情况下，本院对张**的证言不予采信。关于基础变更部分是否应计入工程款的问题，银**司主张徐*提供的两张签证单是虚假的，但该签证单上有银**司工作人员张**、张*占以及监理公司田**的签字确认，原审法院对此三人进行了询问并制作了询问笔录，三人均称基础变更签证单上的签字是其本人所签，变更单中记载的情况属实，因此原审法院采信该变更签证单并无不当，鉴定单位据此得出的结论可以作为认定工程款的依据。关于地下车库是否应按定额审计的问题，地下车库不在施工合同约定的施工范围内，故合同中未约定该项工程计价方式，银**司虽主张按每个车库25000元计价，但未能提供双方有此约定的证据，徐*对此亦不予认可，因此原审按照定额据实计算工程款并无不当。银**司主张地下车库工程款中应扣减徐*认可其未施工的电、地面、楼梯部分工程款，本院就此问题咨询鉴定单位，鉴定单位书面答复称鉴定结论中并未包括徐*未施工这三部分的工程款，故不存在扣减的问题。关于地上车库工程款能否支持的问题，鉴定机构在原审中已明确表示因无图纸、不具备鉴定条件，徐*可待条件具备后另行主张。关于税金问题，鉴于双方施工合同中约定工程款中不含建筑税，徐*也同意扣减鉴定结论中的税金，故应扣减2#基础变更中所含税金12788.99元、3#楼变更中所含税金21113.55元、地下车库中所含税金45300.37元、地下车库变更中所含税金1738.29元，共计80941.2元。至于政府罚款10万元是否应由徐*承担，安平县政府关于《安平县锦绣花城“9.19”坠楼事故调查报告》的批复中明确载明对徐*罚款10万元，因此原审认定由徐*负担正确。综上所述，工程价款应为2、3#住宅楼的工程款11697430.88元，加上2、3#住宅楼基础变更部分工程款1019014.21元，加上3、4#楼之间地下车库工程款1373756.88元，再扣减消防工程款135582元、防盗门款56500元、税金80941.2元、2#3#楼已付款10236885.8元以及车库已付款358925元，银**司还应支付徐*工程款3221367.97元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持衡水**民法院（2014）衡民三初字第17号民事判决第二项；

撤销衡水**民法院（2014）衡民三初字第17号民事判决第一项；

河北银**有限公司于本判决生效之日起十五日内支付徐**欠付工程款3221367.97元。

如未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变；二审案件受理费29200元，由河北银**有限公司负担18000元，由徐**负担11200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十一日