河北北方公路工程**限公司与何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河北北方公路工程**限公司（以下简称北**司）因与上诉人何**建设工程施工合同纠纷一案，不服承德**民法院（2011）承民初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北**司的委托代理人商杰、何**，上诉人何**的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年1月27目，唐山唐**限公司与北**司签订了《施工合同协议书》，承包修建唐山至曹妃甸高速公路路基工程TC-3合同段的高速公路修建（起讫桩号：K22＋200-K31＋566）总长度为9.366千米，同时北**司又将承包的高速公路路基工程分别分包给何**、李**、石家庄**有限公司等施工。其中K22＋200-K24＋774段分包给了何**，何**施工里程长度为2.574千米，占北**司施工总长度的27.5％，2007年3月l8日何**组织人员设备进场施工，2007年4月4日北**司与何**签订了《唐曹高速公路TC-3合同段路基工程劳务承包合同》，甲方为北**司，乙方为何**，合同中约定了工程内容及承包范围，承包方式为单价包干的方式，工期自2007年4月10日至2007年8月31日，除甲方签证的原因外，每拖延一天工期，罚款一万元，直至总工程款的10％止。同时合同还对双方的责任、工程质量、验收、违约责任、付款方式等进行了约定。在施工过程中，因原材料砂砾、炮渣及人工价格不断上涨而导致工程费不能及时给付，也因此导致何**多次停工，并找北**司商量调整合同结算价格，但双方一直未达成书面协议，何**主张北**司施工负责人曾经口头答应据实结算，但北**司对此予以否认。2008年6月9日至2008年9月25日，因修路时路槽（边）未砌防泄构筑物，下暴雨时使雨水将粉煤灰冲入蟹池及玉米地，给当地农民造成一定的损失，致使农民阻止施工而导致停工。该段时间停工造成人工、机械损失经原审法院委托鉴定机构鉴定损失为680980元，对该损失，在另案中解决。在施工过程中，北**司所承包工程因延误工程进度和工期导致被业主罚款l049.48万元，也因阶段性进度按期完成被奖励552.7万元，相抵后罚款496.78万元。何**所施工工程于2008年11月24日经验收合格交付使用，延误工期达320天。

北**司主张延误工期完全系何**的责任，没有提供充分证据证实，何**主张因设计变更、原材料缺乏、北**司拖欠工程款及不与何**确定分项工程的单价、增加何**工程内容等原因造成，也未提交充分证据证实。

北方公司向原审法院起诉请求判令何**承担延误工期的违约金243.18万元。

一审法院认为

原审法院认为，首先北**司与何**所签劳务承包合同因何**不具备施工资质及北**司与业主所签施工合同不允许转包而无效，北**司在明知何**无施工资质将不允许转包的工程转包给何**，对造成合同无效其应负主要责任，何**亦清楚自己无施工资质和承包工程的实力，对造成合同无效也应承担责任。其次，虽然双方所签合同无效，但合同明确了工期和单价包干的承包方式，何**就应认真考察市场价格及自己的施工能力再决定能否按期完成该工程，而不予考察及对自己施工能力不正确评估就盲目承包工程，在原材料价格上涨的情况下因经济实力不足只能停工，且合同约定了炮渣、沙砾每立方60元，如按此计算应结算工程款23398363．65元，北**司至完工时已给付被告21548866.6元，尚欠部分只是应付工程款的一小部分，不足以造成工期延误。因此因原材料价格上涨因素导致的不能给付工程款所造成的停工，何**有一定的责任；再次导致工期延误的因素还有设计变更、原材料缺乏、增加被告工程内容、当地老百姓阻止施工等，这些因素造成的工程延误亦不是何**单方责任。另外，具体是由那个施工段的责任造成业主罚款的后果不清，何**施工部分只占北**司施工总长度的27.5％，因此应按公平原则将总罚款进行划分，平均到何**施工段的罚款为l341306元，对以上罚款综合以上造成该后果的因素及双方应承担的责任进行分担，北**司应自行承担60％，何**应承担40％，据此，对工期延误所造成的罚款损失何**应承担536522元。

综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二款之规定，判决：一、何**于判决生效后十日内给付北**司罚款损失536522元。二、驳回北**司其他诉讼请求。案件受理费26256元由何**承担10000元，北**司承担l6256元。

上诉人诉称

判后，北**司、何**均不服，向本院提出上诉。北**司上诉请求：1、撤销承德**民法院（2011）承民初字第00188号民事判决，发还重审或者依法改判；2、诉讼费用由何**承担。事实和理由为：一、一审法院遗漏了北**司要求按照合同约定结算工程款的诉讼请求。二、一审对何**应承担赔偿责任范围的认定错误。何**工程延期320天，根据《劳务承包合同》第二条约定，何**对此应承担责任。同时，何**不履行合同义务，给周边环境造成损失，并造成停工，给工程项目造成了损失，这些损失应由何**承担责任。三、一审对何**给北**司造成的损失认定数额与事实不符。1、延期施工已给北**司造成了实际损失。因何**延误工程进度，业主累计处罚北**司898.86万元，尽管业主应另奖励北**司，但两者相抵，北**司仍承担了376.16万元的罚款责任，对此何**应承担责任。2、何**不履行合同义务，故意扩大损失应对此全部承担责任。根据《劳务承包合同》第三条，何**有义务防止发生污染事故，但其未采取应有避免措施，也未采取措施避免损失进一步扩大，应承担全部责任。四、一审对何**承担责任的比例认定错误。1、造成合同无效的责任是双方均分，何**早在招投标时就知道自己没有资质却签订合同，因此责任应各占50％。2、根据双方合同约定，污染事故以及延期施工造成的损失应由何**全部承担，而不应让北**司承担。五、一审判决对工期延误原因的认定与事实不符。工期延误与何**的施工行为有直接关系，同涨价等因素没有直接关系。六、一审法院没按照合同约定的结算方式进行结算，违背了双方合同约定。

何**上诉请求依法撤销原判，改判驳回北**司的诉讼请求。事实和理由为：不存在工程逾期。1、2008年11月24日，北**司、秦皇岛**理有限公司、唐山交通**限责任公司、河北**设计院、唐山唐**限公司签章确认的唐山至曹妃甸高速公路《公路工程交工验收报告》中明确记载“本合同段原合同工期为l0个月，实际工期10个月。…合同执行情况良好。”说明业主及各方已经将工期顺延至2008年11月24日，因此不存在拖延工期的问题。也不存在逾期罚金的问题。2、北**司单方签字确认的何**《工程验收结算单》中明确记载“扣违约罚金”项中没有任何记载，说明在何**与北**司履行双方之间的合同时，不存在工期拖延和逾期违约金的问题。3、河北**民法院（2010）冀*一终字第l56号民事判决书中没有任何工程逾期及违约金的问题。说明同一标段同期施工的队伍已经经生效的判决确认不存在工期逾期及违约罚金等情况，也证明何**与北**司之间也不存在工期逾期及违约罚金的情况。4、庭审过程中何**提供了北**司起诉唐山唐**限公司的建设工程施工合同纠纷案件中北**司向河北**民法院提交的民事起诉状，起诉状中明确记载请求判决唐*公司支付北**司奖金5527000元。北**司在起诉状中所主张的奖金应当是奖罚相抵后的结算数额，因此，也说明不存在逾期罚金的情况。同时，北**司只举证了2007年11月份的进度及奖惩通报。而工期一直顺延至2008年11月24日，北**司未全面举证证明相关事实，因此，不能客观全面地证明本案事实。判决中用北**司所主张罚金的数额来减5527000元，没有依据。5、工程交工验收报告可以看出，全线数个标段均在2008年11月24日交付。各标段已经自主结算及涉诉工程中均不存在工期逾期及违约罚款的情况。6、工程自2008年11月24日验收合格交付使用，至2011年9月21日起诉，北**司从未向何**主张过违约金和罚金问题，超过了诉讼时效。

被上诉人辩称

北**司二审答辩称：一、何**所谓业主同意延长工期的说法没有事实依据。合同第二条对工期有明确约定，本案中，何**拖延工期达300多天，庭审中没有任何证据证明北**司同意顺延工期，更没有任何证据证明业主同意其拖延工期。二、何**所谓因北**司提供的《工程验收清算单》中没有对“扣违约罚款”的记载，就得出北**司认可不存在工期拖延的问题，何**的这种主张不能成立。首先，工程是否可以延期，依据的是工程签证单，而不是结算单。本案中，没有任何一个证据证明北**司、业主同意过何**延期。其次，何**的《工程验收结算单》不是合同，不是双方合意的结果，正是由于何**不同意《工程验收结算单》的内容，才导致了诉讼，请求由法院依据法律和合同约定进行结算。第三，工程竣工日期和开工日期及合同已经证明何**延期施工长达320天。三、河**高院（2010）冀*一终字第l56号判决书对何**是否工程延期没有证明力。该判决所涉案件的合同内容、诉讼请求、事实依据同本案截然不同，与本案不具有关联性。四、关于工期延误损失赔偿方式，北**司同何**之间的合同中有明确约定，该项赔偿同业主给予北**司的奖金之间没有关联性。北**司向唐**司主张奖金同何**的工程延期之间没有必然关系。二者之间的合同内容不同，权利义务也不同，一审判决让奖金和罚款二者相抵，显然错误。五、何**上诉状中称“各标段已经自主结算及涉诉工程中均不存在工期逾期及违约罚款的情况”来证明工程没有延期，不能成立。各标段能够结算是大家协商自愿结算的结果，并不能对工程是否存在延误工期的问题得出结论。六、何**主张北**司未全面举证证明相关事实，违背了合同约定，主张不能成立。一是何**延误工期事实清楚。北**司与何**订立的合同明确约定了工期，工程竣工报告明确约定了竣工时间，工程签证单证明北**司及业主都没有同意何**延长工期。二是北**司同何**对延误工期的损失赔偿方式约定明确，何**延期长达320天，北**司向其主张243万元损失没有超过合同约定的损失额度，应予支持。三是合同内容不同，何**故意偷换概念。本案中北**司同何**的合同中只约定了延误工期后何**向北**司赔偿损失的计算方式，合同中没有北**司对何**进行奖励的约定，北**司从业主那里获得的奖励同何**之间没有关联性，这种奖励同对何**因工程延期应付的赔偿责任之间也没有关联性。七、诉讼时效超期是不存在的。关于延误工期产生的损失是合同结算的一部分。在一审中我们已经将诉讼请求变更为赔偿经济损失，不是判决所说的违约金问题。

何**二审答辩称：1、北**司已于2011年6月向唐**院就给付工程款的问题提起诉讼，本案一审庭审期间因北**司的该项诉讼请求与何**的诉讼请求一致，所以合并审理，不存在一审法院遗漏北**司上诉请求的问题。2、双方签订的合同，在另案中已确定为无效合同，所以约定的违约金，根据司法解释以及高院指导意见的规定，罚金应当视为违约金，那么相应的违约条款无效。路边的防泄槽不属于何**的施工范围，因此并不存在何**故意扩大损失的问题。3、关于参照什么标准结算的问题，应当适用合同法第58条返还财产、折价补偿。4、关于工程款的利息，即使合同无效，只要工程交付或者验收合格仍应当支付拖欠工程款的利息。5、关于工期延误的损失，北**司对实际造成的损失应当承担举证责任。在实际施工过程中，因工期不合理，地方原因、价格飞涨等原因，工期已经全部顺延，所以北**司主张在总价款l0％范围赔偿没有事实和法律依据。

何**为支持其主张，向本院提交新证据北**司为石家庄**有限公司出具的《工程验收结算单》，证明同一标段同期施工的队伍不存在工程逾期和违约罚金。北**司的质证意见为：对《工程验收结算单》的真实性不予认可，与本案无关联。

本院查明

本院二审经审理查明，何**按照《劳务承包合同》施工期间，北**司承包的唐*高速公路TC-3合同段被业主方唐山唐*高速公路有限公司因工程进度计划完成情况累计罚款1013.86万元，累计奖励552.7万元，相抵后罚款461.16万元。何**施工路段占北**司TC-3合同段总长度的27.5%。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为：虽然何**与北**司签订的《劳务承包合同》因何**不具备施工资质而无效，但何**至2008年4月才完成约定的承包任务，超过了《劳务承包合同》约定的交工期限，延误了工期。对延误工期的原因，北**司主张是何**自身原因造成；何**主张一是北**司增加了何**的施工任务，二是工期约定不合理，三是北**司未及时支付何**工程款，四是施工地段征地等工作未协调好，五是《TC-3合同段交工验收证书》证明何**与北**司均已同意工期顺延。何**在签订《劳务承包合同》时及施工过程中并未就工期是否合理向北**司提出过异议，何**亦不能证明北**司迟延给付其工程款，何**证明施工地段征地等工作未协调好的会议纪要与本案诉争工程施工地段无关，《TC-3合同段交工验收证书》并未载明合同段10个月工期的起止时间，亦不显示验收各方同意工期调整顺延。根据北**司提交的《工程结算单》，何**的施工结算内容超过了《劳务承包合同》约定的承包范围，但是，何**、北**司均无法证明是何时增加的何**施工内容，即北**司、何**均不能证明是对方的单方原因造成的工期延误。从公平原则考虑，对何**施工段因工程进度延误导致的业主罚款，北**司与何**各承担50%为宜，即对工期延误所造成的罚款损失何**承担63.41万元（461.16万元×27.5%×50%）。北**司起诉请求根据合同约定结算工程价款已另案处理，本案中不再处理。因北**司与何**就工程价款结算始终存在争议，北**司权益是否受到侵害一直处于不确定状态，故何**在本案中主张北**司请求超过诉讼时效，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持承德**民法院（2011）承民初字第00188号民事判决第二项。

二、变更承德**民法院（2011）承民初字第00188号民事判决第一项为：何**于判决生效后十日内给付河北北方公路工程**限公司经济损失63.41万元。

原审案件受理费负担不变。二审案件受理费26256元，由何**负担10000元，由北方公司负担16256元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日