承德县**程有限公司与承德县**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告承德县兴承建筑安装工程有限公司诉被告承德县**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。除原告法定代表人王**，被告法定代表人王**经本院合法传唤未到庭参加诉讼外，原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告承德县兴承建筑安装工程有限责任公司诉称，2012年8月16日，被告承**假有限公司与我公司签订了《建设工程施工合同》，将位于承德县孟家院乡扁担沟村西营的天外御景宾馆的工程发包给我公司。《建设施工合同》明确约定：“合同总造价8688000.00元，合同工期从2012年8月30日开始施工，至2013年10月31日竣工完成。进度款支付期间为：基础完成后，拨至基础完成的70%，主体结构完成封顶后，拨至主体工程的70%，装修工程完成后，拨付装修工程的80%，竣工验收前拨付工程款总价的90%，剩余的工程款，竣工验收后扣除保修金一次性付清。”等内容。合同签订后，我公司积极组织人员施工，履行合同义务，但在履行期间内，被告未按合同约定履行支付工程款义务，造成我公司无法正常施工，导致我公司受到巨大经济损失。经统计，我公司的经济损失为人民币1164550.00元。后经双方协商，被告承诺在2014年10月15日前付给我公司部分工程款，于春节前扣除保修金后全部付清。但被告却再次违背承诺，未付清我公司工程款。为维护我公司的合法权益，特诉至法院，请求依法判决解除双方于2012年8月16日签订的《建设工程施工合同》，要求被告立即给付我公司工程款人民币3750943.67元，赔偿我公司经济损失人民币1164550.00元，合计人民币4915493.67元及利息，并对所建工程享有优先受偿权。

原告承德县**程有限公司为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：

1、2012年8月16日，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，拟证明双方对工程进度款的给付时间等合同具体内容进行了明确的约定，如被告违约时间过长，对工程价款可以不降低百分点。

2、原、被告双方于2014年9月29日所签订的《会议纪要》，拟证明双方均同意解除原《建设工程施工合同》，并对未完成工程的施工及工程价款的给付作出明确规定。

3、《建设工程结算书》，拟证明原告对已施工工程单方评估，工程总造价为人民币5882597.88元。

4、邮政特快专递回执一份，拟证明原告已将原告单方评估的《建设工程结算书》送达被告。

5、《建设工程预算书》及《工程项目汇总表》，拟证明被告单方评估，工程总造价为人民币5100680.65元。

6、2015年8月17日，原、被告双方共同签字认可的《工程项目汇总表》，拟证明双方共同认可的工程总造价为人民币5550978.87元。

7、付款凭证三张，拟证明被告付款时间在合同约定付款时间之后，严重违约。

8、天外御景宾馆停工损失清单，拟证明被告给原告造成停工损失明细，损失总款为1164550.00元。

9、承德市**材经销部于2015年6月18日出具证明一份，拟证明原告从该木材经销部购买大板180块，每块120.00元，总计人民币21600.00元，至今未付款。

10、2013年工人除锈工资表一份，拟证明原告欠工人孟XX、刘XX除锈工资计人民币4200.00元。

11、电费发票一张，拟证明原告于2013年4月8日支付电费15953.08元。

12、张XX2015年6月18日自书证明一份。

13、张XX2015年6月18日自书证明一份。

14、李XX2015年6月18日自书证明一份。

15、朴XX2015年6月18日自书证明一份。

16、张XX2015年6月18日自书证明一份。

17、李XX2015年6月18日自书证明一份。

18、李XX2015年6月18日自书证明一份。

以上第12号——第18号证据拟证明自2013年11月1日以后上述证人在原告工地施工，原告欠上述工人工资具体标准及数额。

19、2014年3月11日承德**超市收据一张，拟证明原告支出机械维修费及配件款总计人民币28000.00元。

20、2015年5月30日，承德市开发区通远模板租赁站证明一份，拟证明自2013年11月1日至2014年10月31日，天外御景宾馆李XX项目部租赁该租赁站机械设备，共欠租赁费58000.00元。

21、2015年6月18日，崔XX自书证明一份，拟证明自2012年8月16日天外御景宾馆工地开工，原告租赁其塔吊，尚欠其租赁费104000.00元。

被告辩称

被告承**假有限公司辩称，原告所述与事实不符。第一，我公司拖欠原告工程款属实，但拖欠工程款的具体数额应依据双方于2015年8月17日经决算共同认定的数额，扣除已付工程款1950000.00元，并在降低工程款4%点基础上进行计算；第二，我公司不存在违约行为，双方对工程进度款的给付约定不清，基础完成，主体结构工程，装修工程各阶段的工程价款在合同中无法体现，因此，我公司无法按合同约定的比例确定各阶段的给付金额，原告也从未向我公司下达书面支付工程进度款的催告书，我公司不存在违约行为；第三，原告要求被告赔偿经济损失依据不足。依据双方签订的施工合同中通用条款30.4的约定，如果发包人未按合同约定支付工程进度款，经催告后在28天内仍未给付的，承包人可以暂停施工。工程进度款无法确定，我公司未收到支付工程进度款的催告，除此之外，依据双方于2014年9月29日所签订的《会议纪要》内容，也并未显示停工损失问题，综上，原告的该项主张不能成立；第四，因我公司不存在违约行为，依据合同专用条款第六十条之规定，在计算支付工程款时，应扣除工程总价款的4%后再支付剩余工程款；第五，因原告承包的工程未完工，不享有对所建工程的优先受偿权。

被告承**假有限公司为支持其主张，向本院提交如下证据：

1、2012年8月16日，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，拟证明根据双方合同约定，双方在结算时，应在工程价款数额上降低4%点。同时，在合同履行过程中，被告不存在违约行为，原告要求的其他停工窝工损失证据不足。

2、原、被告双方于2014年9月29日所签订的《会议纪要》，拟证明双方已经解除了《建设工程施工合同》，但在《会议纪要》中，对停工，窝工损失无约定，视为原告放弃了该项权利。

本院查明

经庭审质证，本院对原、被告双方提交的证据作如下确认：对于原告提供的第1号，第2号，第6号，第7号证据，被告对其真实性无异议，本院予以确认，作为本案认定事实的依据；对于原告提供的第3号，第4号证据，因第3号证据系原告单方评估结果，被告持有异议，本院对原告提供的第3号，第4号证据不予认定；对于原告提供的第5号证据，因系被告单方评估结果，原告持有异议，本院不予认定；对于原告提供的第8号至第21号证据，被告均持有异议，且证人未出庭，证据来源不明，证据之间不能相互印证，本院不予认定。对于被告提供的第1号，第2号证据，原告对其真实性无异议，本院予以确认。

经审理查明，2012年8月16日，原告承德县兴承建筑安装工程**公司与被告承**假有限公司签订《河北省建设工程施工合同》，被告将位于承德县孟家院乡扁担沟村西营的天外御景宾馆工程发包给原告。合同第一部分《协议书》约定：“资金来源：自筹；承包范围：地基基础，主体及水电安装工程（不包括最后的所有木装修工程）；合同工期：自2012年8月30日开始施工，至2013年10月31日竣工完成；合同总价款人民币8688000.00元；组成本合同的文件及优先解释顺序按合同第二部分通用条款2.2款，合同第三部分专用条款第2.2款的约定；承包人承诺：承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量维修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；发包方承诺：发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。”合同第二部分《通用条款》中对合同主体、工期、质量与安全、造价、合同争议、解除与终止等均分类做出详细约定。合同第三部分《专用条款》中对合同文件及解释、发包人、监理工程师、承包人代表、质量目标、质量保修、合同价款的约定与调整因素、进度款支付等内容均进行了详细约定。其中质量保修期约定按国家规定的《房屋保修管理条例》进行；合同价款约定采用可调价格；采用可调价格的方式、价款的调整方法为：本工程按决算方法执行，以《2008预算定额》和政策性文件进行调整。按最后总决算降低4%点。其中，不参加降点的有甲、乙双方定价、认价的各种建筑材料不能参与降点。进度款的支付以形象进度为准，具体为：基础完成后，拨至基础完成的70%，主体结构完成封顶后，拨至主体工程的70%，装修工程完成后，拨付装修工程的80%，竣工验收前拨付工程款总造价的90%，剩余的工程款，竣工验收后扣除保修金一次性付清。质量保证金的扣留比例为3%，返还时间按合同第二部分通用条款第68.3款的规定执行。同时，双方在本合同最后另行约定，如违约时间太长，可不降低百分点。合同签订后，原告按约定进行施工，被告于2013年2月9日给付原告工程款人民币300000.00元，于2013年5月份给付原告工程款人民币200000.00元，于2014年1月29日给付原告工程款人民币250000.00元，于2014年5月9日给付原告工程款人民币700000.00元，于2014年5月31日给付原告工程款人民币500000.00元，总计人民币1950000.00元。原告于2013年4月22日至4月25日期间完成工程主体工程，由于经原告多次催要被告拒付工程款造成原告资金周转困难无能力继续施工，原告于工程主体工程完工后停工。同时，在合同履行过程中，原告作为工程承包方，在被告拒付工程款的前提下，没有按照合同《通用条款》中有关工程计量的有关约定，及时向造价工程师提交已完工程款额报告，以便通过核实和现场计量确定已完工程款额，致使基础完成的具体时间，基础和主体结构完成的工程价款额无法确定。对于原告因停工所造成的经济损失，原告亦未按合同《通用条款》中有关索赔的约定在索赔文件首次发生的第28天内向造价工程师发出索赔意向书并抄送发包人。致使原、被告就索赔款数额协商未果的情况下，对于原告因此所造成的停工、窝工损失无法确定。为妥善化解双方矛盾，原、被告双方于2014年9月29日签订《会议纪要》。该《会议纪要》约定：“一、本工程施工到现在为一段落，还有屋面防水、一层的垫层、通风工程未完成，以上三项工程由乙方继续完成施工。二、剩余的工程：电线没穿、暖气片没装、外墙真实漆没做，地板砖没粘，室内装修及室内放水等一切零星工程，全部由甲方完成施工，乙方施工到此为止，不再继续参与本项目剩余工程，乙方将塔吊、架子等一切机械设备撤离现场。三、甲方负责在2014年10月15日前，付给乙方部分工程款，其余工程款在双方做出结算后，于春节前扣除保修金后全部付清。四、结算方式按原合同，执行预结算方式，结算至已完成施工完的工程部位，变更经甲、乙双方确认后并由双方代表签字。”该《会议纪要》签订后，被告未按约定履行给付工程款义务，双方再次引发纠纷，原告于2014年11月单方对工程价款进行了估算，工程总造价为5882597.88元，并以邮寄方式送达被告。被告对此提出异议，亦单方对工程造价进行了估算，工程总造价为5100680.65元。因双方对工程造价分歧较大，在诉讼过程中，原、被告双方于2015年8月17日对工程价款进行了结算，双方共同确认的工程总价款为人民币5550978.87元。其中安装工程造价为人民币259889.05元，土建结算工程造价为人民币5291089.82元。在双方确认的工程款总造价为人民币5550978.87元中，其中双方均认可的各种建筑材料款为人民币2836495.93元，其他工程款为人民币2714482.94元。原告主张在双方共同结算的工程总造价中不含原告在施工中使用的31.87吨钢筋价款，合款人民币149964.80元，对此被告不予认可，主张按双方共同结算的数额计算。原告诉至法院，请求本院依法判决解除双方所签订的《建设工程施工合同》，由被告立即给付工程款人民币3750943.67元，赔偿各项经济损失人民币1164550.00元，总计人民币4915493.67元及利息，并对所承建的工程享有优先受偿权。在诉讼过程中，经本院主持调解，原告的调解意见为：被告给付工程款及各项损失人民币4000000.00元；被告的调解意见为：给付原告工程款人民币3400000.00元。因双方意见分歧太大，调解未果。

本院认为

本院认为，原、被告双方所签订的《河北省建设工程施工合同》及《会议纪要》是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，该《建设工程施工合同》及《会议纪要》合法有效。根据双方所签订的《会议纪要》及庭审中原、被告对解除《建设工程施工合同》的意见，双方均同意解除合同。对于原告请求解除《建设工程施工合同》的请求，本院予以支持。本案中，原、被告双方所争议的主要焦点在于：工程总价款数额的确定，降点4%价款调整，优先权行使，误工、窝工损失赔偿，工程款利息的给付的依据等五个方面。对于工程价款的数额，由于原、被告双方在诉讼过程中，在审计方参加下共同结算确认的《工程项目汇总表》，是双方当事人的真实意思表示，该《工程项目汇总表》中所确认的工程总价款为人民币5550978.87元，应当作为工程价款总额的依据。对于原告主张的工程价款还应包括31.87吨钢筋，合款人民币149964.80元证据不足，本院不予支持。对于降点4%的价款调整问题，基于双方在合同专用条款中，既约定了按最后总结算降低4%点，其中不参加降点的有甲、乙双方定价，认价的各种建筑材料不能参与降点，又同时约定了如违约时间太长，可不降低百分点。认定该项争议焦点的关键在于被告在合同履行过程中是否存在违约行为及违约时间长短的界定。纵观本案，虽然双方在合同中对于进度款的给付在专用条款中约定以形象进度为准，按基础、主体、装修等阶段分阶段按比例给付，在通用条款中又明确了进度款给付应按申请、签发期中支付证书、支付的具体程序，但被告在合同履行过程中，至今分五次仅给付原告工程款人民币1950000.00元，占双方确认总价款的35%，且在原告主体完工前仅支付人民币300000.00元，占双方确认总价款的5.4%，被告至今亦未按《会议纪要》的约定给付原告工程款。有鉴于此，原告虽然未按合同通用条款中进度款给付程序进行书面申请被告给付，但依据公平原则和日常经验法则并结合被告付款数额比例，被告的拖欠工程款行为已构成违约，且违约时间过长。同时，即便被告违约行为不能确认，根据合同约定，对于双方均定价认可的建筑材料款也不应列入4%降点范围之内。综上，原告主张按实际确认工程款不予降点的请求符合法律规定，本院予以支持。对于被告主张各阶段的进度款无法计算，无法按合同所确定的比例给付原告工程款不构成违约的辩解理由，依据不足，本院不予支持。对于原告对所建工程是否享有优先受偿权问题，依据《中华人民共和国合同法》及《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。发包人未按约定支付价款是优先权行使的首要实质要件。而在本案中，原、被告双方于2015年8月17日才对工程价款进行了结算，原告停工的原因系被告拖欠工程款的违约行为所致，如果依据最**法院有关优先权行使期限的规定进行界定，既显失公平又与《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的立法主旨相悖。对于由于发包方违约造成“烂尾”工程优先权的行使起算点，应从优先权行使的可行之日起计算。根据最**法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条之规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算，建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。据此，原告在诉讼中主张享有优先权的理由并无不当，符合相关法律规定，本院予以支持。对于被告以工程未竣工为由不享有优先权的抗辩理由本院不予支持。对于因停工、窝工给原告造成的经济损失问题，一方面，根据合同法的一般原理，双方在履行合同时发生纠纷，应严格按照合同的约定加以处理。在索赔事件发生时，原告没有按照双方签订的合同通用条款第66条有关索赔程序规定就停工，窝工损失主张权利，根据该索赔条款第66.4款之规定，原告无权获得索赔；另一方面，原告就该项主张向本院所提交的证据，既有原告停工之前正常施工时的票据，又有2013年11月1日以后发生的工人工资等费用票据，又有支出项目不具体无法认定的票据，原告以此作为主张经济损失赔偿的依据事实不清，证据不足。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，原告在合同不能履行时，应当及时通知发包人并采取合理措施防止损失的扩大。而事实上，原告对于事件的发生却采取了放任的态度，没有采取有效措施防止损失的扩大，对于原告因此所造成的损失不应列入赔偿范围。结合以上两点，对于原告诉请停工、窝工损失的请求本院不予支持。对于原告请求拖欠工程款的利息给付问题，根据法律规定，原告主张被告给付工程款利息符合相关法律规定，本院予以支持。双方在合同中虽然约定了利息给付的有关条款，但由于工程未交付，价款在诉讼过程中才予以结算，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条之规定，利息应按中**银行同期同类贷款利率计息，自2015年5月29日起诉之日起至工程款全部付清之日止。另外，根据双方合同的约定，原告所主张的工程款数额，应扣除工程总价款人民币5550978.87元3%的质量保证金，合款人民币166529.37元。此款于工程竣工验收合格二年后的28天内由被告返还给原告。为维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，第十七条，第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原被告于2012年8月16日签订的《河北省建设工程施工合同》。

二、被告承**假有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德县兴**限责任公司工程款人民币3600978.87元（5550978.87元－1950000.00元），扣除质量保证金人民币166529.37元，被告应给付原告工程款人民币3434449.50元及利息（利息应按中**银行同期同类贷款利率计息，自2015年5月29日起诉之日起至工程款全部付清之日止）。

三、原告承德县兴**限责任公司于本判决生效后对所建工程享有优先受偿权。如被告未按本判决第二项所确定的内容履行给付义务，则原告有权以所承建的天外御景宾馆工程折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。

四、从原告承德县兴**限责任公司工程款中暂扣质量保证金人民币166529.37元，由被告承**假有限公司于工程竣工验收合格二年后的第28天内一次性返还给原告。

五、驳回原告的其他诉讼请求。

如被告未按生效判决指定的期限履行给付原告金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币46123.00元，原告负担人民币10516.00元，被告负担人民币35607.00元；财产保全费人民币5000.00元由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月六日