江苏苏**限公司与天津三**有限公司,天津滨海**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏苏**限公司（以下简称江**公司）与被告天津三**有限公司（以下简称天**公司）、天津滨海**有限公司（以下简称天津**园公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2014年6月18日立案受理。依法由审判员董**适用简易程序，于2014年7月14日、2014年7月21日、2014年11月4日公开开庭进行了审理。原告江**公司委托代理人陈*、杨**，被告天**公司委托代理人苏**，被告天津**园公司委托代理人陈**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，2011年10月12日，原告与被告**公司签订《天津市建设工程施工合同（以下简称施工合同）》，合同确定了工程名称、工程承包范围、合同价款、违约责任等内容。合同还约定了工期自2011年10月18日开工，2012年12月30日竣工，合同工期总日历天数440天。原告交被告**公司保证金2000000元。原告于2011年10月17日进场并完成了办公用房和职工住房、挖槽、塔吊基座、道路、围墙其费用983613元，相关工程施工和设施（包括：广告、旗杆、探头、大门、基础保温材料、标准红砖、两个化粪池、预算费、招投标费、水井、板房地砖、水池）费用170500元，人工费390000元。由于被告**公司的工程项目基本手续不具备，致使原告与被告**公司签订《施工合同》无法进行，造成原告于2011年11月25日被迫停工至今，经原告再三催促被告仍没有继续施工的音信。原告曾在2012年7月3日和2014年5月20日向被告**公司发出《关于继续履行施工合同函》以示催告，被告**公司仍未答复。在原告与被告**公司签订《施工合同》的同时，被告**公司、被告**业园公司于2011年10月13日分别向原告立下《承诺书》：“如因相关手续不齐全导致施工停工或处罚，由此产生的一切经济损失和法律责任，均为我方承担”。故二被告已构成违约，依据相关法律规定，被告**公司应承担违约金976048.70元。请求法院依法判令解除原告与被告**公司签订的《施工合同》；判令被告**公司赔偿原告经济损失1544113元、退还原告保证金2000000元和违约金976048.70元，共计4520161.70元；被告**业园公司对上述款项赔偿数额承担连带赔偿责任；诉讼费用由二被告承担。

被告辩称

被告**公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被**公司签订的《施工合同》，到目前并未履行，对此原告明知。被**公司不同意解除建设施工合同，应依法律规定撤销该《施工合同》。被**公司的确收过原告的保证金2000000元，但原告不存在违约金和经济损失。本案与被告**业园公司没有任何关系，不应承担连带责任。原告所施工的部分工程与双方建设施工合同无关，是原告为履行双方合同所做的前期工作，费用应由原告自己承担。合同订立后，被**公司未通知原告进场、退场，被告未违约。原告所说的承诺是合同履行期间的承诺，合同还未履行，承诺对本案无效。

被告天津**园公司辩称，天津**园公司与原告**公司没有建设施工合同关系。本案系建设工程施工合同纠纷，应适用合同法审理。即使原告依《承诺函》主张天津**园公司承担连带责任依法成立，可归入侵权法律体系，即由于天津**园公司的不作为，而给原告造成的损失承担赔偿责任，所以天津**园公司不应基于建设工程施工合同纠纷承担侵权责任，故原告无权在本案中向天津**园公司公司主张赔偿。被**公司和原告作为项目发包方及承包方理应了解并遵守建筑行业相关法律法规，即在未获得开工许可证的情况下，不得开工建设。无论任何单位和个人，给出何种承诺或保证，均不可对抗法律法规，故被**公司和原告在明知项目尚未办结相关行政审批手续的前提下违法施工，其本身存在过错，应自行承担相应损失。天津**园公司作为项目所在地的招商管理企业，受开发区管委会委托，对外负责招商及园区管理工作，对于本案涉及的项目审批事宜，天津**园公司只是负责向政府有关行政职权机构报送材料，审批权在于政府职权机构，天津**园公司无法主导。被**公司作为项目建设方，不具备报送审批的条件，导致未获得开工许可证，责任在其本身。从《承诺函》的性质或本质看，如果因为天津**园公司未能及时办理工程的相关审批手续，而影响工程或进度的，天津**园公司承担相关责任。事实上该项目停工原因不是因为未获得行政审批而被迫停工，而是被**公司本身经营管理不善及资金缺乏所致。请求依法驳回原告对天津**园公司的诉讼请求。

经审理查明，2011年10月12日，原告**公司与被**公司签订《天津市建设工程施工合同》一份，原告**公司为承包方，被**公司为发包方。合同载明：工程名称：天津三**有限公司项目（其中包括检验楼、车间1、2、3）。工程地点：天津市静海县。工程内容：天津三**有限公司项目（其中包括检验楼、车间1、2、3），框架结构，五至六层，建设规模为27384.66平方米（其中检验楼8215平方米，车间1、2各为5522.54平方米、车间3为8124.58平方米）。开工日期：2011年10月18日。竣工日期：2012年12月30日。合同工期总日历天数440天。合同总价款52030854元。工程款支付方式和时间：低层及多层项目主体封顶付至己完成工程量的70%，二层结构及装饰装修、机电设备安装等工程按每月完成工程量付己完成工程量的70%，工程竣工内部验收合格后付至工程总造价的85%，工程竣工建设质量主管部门验收合格后付至工程总造价的95%，余款5%作为质量保证金，待工程竣工验收合格后12个月内一次性付清。高层项目主体每五层付款一次，付己完成工程量的70%，二次结构及装饰装修、机电设备安装等工程按每月完成工程量付己完成工程量的70%，工程竣工内部验收合格后付至工程总造价的85%，工程竣工建设质量主管部门验收合格后付至工程总造价的95%，余款5%作为质量保证金，待工程竣工验收合格后12个月内一次性付清。合同同时约定了违约责任、保证金交付数额及双方签字盖章并经合同管理部门备案后生效等相关条款。合同签订后，原告**公司与被**公司于2011年11月17日举行开工典礼，原告进场完成了临建板房、挖槽、塔吊基座、建设道路、围墙、两个化粪池、两口水井、场地人员用水池等相关工程设施的施工。原告按合同约定分别于2011年10月18日交付被**公司保证金2000000元、2011年11月26日交付被**公司保证金3000000元，共计5000000元。自2012年8月28日至2013年1月10日，被**公司累计退还原告保证金3000000元，尚有保证金2000000元至今未退还原告。原告于2011年11月25日停工至今。

本院查明

另查，2011年10月13日，被**公司向原告出具承诺函：“一、施工单位在天津三**有限公司项目工地施工当中，我方为施工方创造一切施工条件，确保工程施工连续进行。如非施工单位原因导致施工方不能正常施工，由此停工产生的一切经济损失均为我方承担。二、在工程施工期间，我方安排相关人员办全一切政府行政许可手续，如因相关手续不齐全导致施工停工或处罚，由此产生的一切经济损失和法律责任，均为我方承担。三、我方负责提供现场水准点标高和基准点座标（至少2个基准点），并确保准确性。四、我方负责提供施工工程图纸。五、我方负责施工现场内“三通一平”工作，为施工单位创造基本的施工条件”。

同日，被告**业园公司向原告出具承诺函：“有关天津三**有限公司项目工地，在工程施工期间，我方安排相关人员办全该项目的一切政府行政许可手续，如因相关手续不齐全导致施工停工或处罚，由此产生的一切经济损失和法律责任，均为我方承担”。2012年7月2日、2014年5月18原告先后二次向被告三水公司发出通知函件，要求履行双方签订的《施工合同》，被告三水公司未答复。被告三水公司工程项目尚未办结相关行政审批手续，未获得开工许可证，该建设工程未经招投标，施工合同未备案。

再查，被告天津**园公司系被告天**公司股东，出资额为1000000元，占被告天**公司股份的10%。本案在审理中，原告于2014年7月18日向本院提出申请，要求对已为被告天**公司施工的项目：挖槽、塔吊基座、围墙、临建板房、建设道路、两个化粪池、两口水井、场地人员用水池工程造价进行司法鉴定。2014年9月28日原告申请撤销对挖槽工程造价的鉴定。天津市滨**询有限公司津滨海（2014）建鉴字第029号司法鉴定意见为：塔吊基础工程102551元、围墙工程39550元、临建板房工程285852元、建设道路工程452532元、两个化粪池工程28369元、两口水井工程13154元、场地人员用水池工程7744元，共计929752元。

以上事实由《施工合同》、《承诺函》、保证金交付凭证、通知函件、工商材料、司法鉴定材料、当事人陈述等佐证。

本院认为

本院认为：关于原告江**公司与被**公司2011年10月12日签订的《施工合同》是否履行和生效的问题。《施工合同》系双方协商订立，为双方当事人真实意思表示。原告依约进场进行的挖槽、塔吊基础、围墙、临建板房、建设道路、两个化粪池、两口水井、场地人员用水池等工程，足以证实《施工合同》已实际履行。但由于《施工合同》中有“双方签字盖章并经合同管理部门备案后生效”明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，原告与被**公司的《施工合同》约定“经合同管理部门备案后生效”，属于附生效条件的合同，该合同未经合同管理部门备案，生效条件未成就，该《施工合同》为不具法律效力的合同。

关于原告与被**公司是否存在违约行为的问题。取得工程建设项目的相关行政审批手续及获得开工许可证，系工程项目发包方的法定义务，同时也是工程建设项目开工的必须条件。被**公司在工程建设项目尚未办结相关行政审批手续，未获得开工许可证的情况下，对外发包工程建设项目，与原告订立《施工合同》，系违反相关法律规定的行为。由于《施工合同》的无效，被**公司虽经原告催告仍未履行合同约定的相应协助义务，造成《施工合同》项下的工程建设项目不能如期进行的原因在于被**公司，被**公司存在过错责任。

关于被告天**公司是否应退还原告保证金2000000元及应否承担违约金的问题。对于原告给付被告天**公司的保证金5000000元，系原告与被告天**公司作为发承双方履行《施工合同》工程项目的诚意保证金。证据能够证明被**公司收取原告保证金5000000元后，从2012年8月28日至2013年1月10日期间被**公司退还了原告保证金3000000元，尚有2000000元保证金至今未退还原告的事实。《施工合同》的工程项目不能进行的主要原因，为被告天**公司未办结相关行政审批手续，未获得开工许可证造成的，被告天**公司存在的过错，给原告造成的经济损失应当承担赔偿责任。由于《施工合同》的无效，原告要求被**公司按合同约定每日万分之三的比例向原告支付违约金，依法无据。但被**公司长期占有、使用原告保证金2000000元的事实及受益情况存在，虽然《施工合同》中未约定保证金的利息，从原告2012年7月2日第一次向被**公司发出通知函件，证明原告己向被**公司进行催告并行使权利，依据法律的公平原则，被**公司应当退还原告保证金2000000元，并应自2012年7月2日始按中**银行同期贷款利率计算支付至本判决确定给付原告保证金2000000元之日止的利息为宜。

关于原告进行的塔吊基础、围墙、临建板房、建设道路、两个化粪池、两口水井、场地人员用水池等工程款项929752元被**公司应否给付及是否应当承担违约金的问题。从原告2011年11月17日进场施工到2011年11月25日原告停工，原告己经将其劳动和建筑材料物化到施工工程上，按天津市滨**询有限公司津滨海（2014）建鉴字第29号司法鉴定意见书确定的工程价款929752元，应当认定为原告实际投入和实际经济损失，被**公司应当按司法鉴定意见书确定的工程价款929752元向原告支付工程款为宜。原告要求被**公司按合同约定每日万分之三的比例向原告支付违约金，依法无据。被**公司在庭审中承认收取原告保证金2000000元的事实，但主张原告不存在违约金和经济损失，并认为《施工合同》未履行，原告所施工的部分工程与双方《施工合同》无关，是原告为履行双方合同所做的前期工作，费用应由原告承担所进行抗辩，本院不予支持。对于原告撤销对挖槽施工工程造价的司法鉴定，系原告对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。关于原告要求被**公司支付广告、旗杆、探头、大门、基础保温材料、预算费、招投标费等相关费用及损失一节，未向本院提供足以证明实际施工投入和实际损失的相关证据加以证明其事实的存在，原告之主张，证据不足，本院不予支持。

关于被告天津**园公司应否承担连带赔偿责任的问题。虽然被告天津**园公司作为被告天**公司股东之一，向原告出具的“有关天津三**有限公司项目工地，在工程施工期间，我方安排相关人员办全该项目的一切政府行政许可手续，如因相关手续不齐全导致施工停工或处罚，由此产生的一切经济损失和法律责任，均为我方承担”承诺函，由于《施工合同》的无效，被告天津**园公司为被告天**公司保证承诺亦无效，承诺函不符合担保法对保证担保方式的规定，不应当认定该保证为连带责任保证性质，被告天津**园公司对被告天**公司退还原告的保证金2000000元和利息及支付原告的工程价款929752元不应承担连带赔偿责任。原告之主张，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告天津三**有限公司于本判决书生效后十日内退还原告江苏苏**限公司保证金2000000元及利息（利息自2012年7月2日始按中**银行同期贷款利率计算支付至本判决确定给付原告保证金2000000元之日止）。

二、被告天津三**有限公司于本判决书生效后十日内给付原告江苏苏**限公司工程款929752元。

三、驳回原告江苏苏**限公司其他诉讼请求。四、驳回原告江苏苏**限公司对被告天津滨海

汽车零**限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21481元，鉴定费60000元，共计81481元，由原告江苏苏**限公司承担6362元，被告天津三**有限公司承担75119元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日