马**与河北大**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河**发有限公司（以下简称大易百合公司）、上诉人邯**有限公司（以下简称方**司）为与被上诉人马**建设工程施工合同纠纷一案，不服石家**民法院（2014）石民三初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**合公司委托代理人苗**，上诉人方**司委托代理人苗信，被上诉人马**委托代理人张**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2009年9月17日，原告马**以第三人方**司第八项目部的名义与第三人方**司签订一份《协议书》，该协议主要内容为，原告马**就承建河北成安图书大厦提供所需的一切证件、加盖的所需的印章，提取工程总造价0.5%的管理费。同日，第三人方**司出具了《法定代表人授权委托书》，主要内容为授权马**就承建河北成安图书市场（大厦）代表第三人方**司从开标、评标、合同谈判、施工、竣工验收过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务等。同日，又以第三人方**司的名义与被告大易百合公司就承建河北成安图书广场签订《建筑施工合同》，合同就施工质量、综合计价（2003年定额），工程费率（二类）、付款方式（按进度）违约责任等进行约定。合同签订后原告进场进行施工，施工中于2010年l月26日与石家庄**包有限公司（以下简称金**公司）签订《建筑安装工程分包合同书》，主要内容为金**公司承建成安图书广场住宅楼工程，承包方式包工不包料，工费按照建筑面积包干计付，其中包括人工费、技术措施费、模板机械、安全防护、违约责任等。

在施工过程中，由于被告大易百合公司不能按约定付款造成原告马**及金**公司被迫停工。2010年7月7日，经成安县政府出面协调，由原、被告及金**公司和材料供应商五方项目负责人达成了《成安县图书大厦项目复工问题协议》，主要内容为被告大易百合公司先支付200万元，自九层以上每层被告大易百合公司向原告马**支付90万元等。对于因停工给金**公司造成的损失，被告大易百合公司与金**公司达成协议，被告大易百合公司同意支付120万元损失补偿。另外，原告主体结顶后，双方同意解除了合同关系并进行了结算，下余装修等工程，被告另包给了他人完成。

另查明，2010年8月11日，被告大易百合公司与第三人就该工程项目另行签订一份承包合同和补充合同。该合同与2009年9月17日的合同主要改变的是工期从2010年8月开始施工，建筑工程费率按三类工程取费。对该份合同，庭审中原告称从未见过，且此时工程己进行到十一层，我方不可能同意降低取费标准；被告大易百合公司称2009年9月17日所谓合同只是一份意向合同，很多事项不完备，为此双方签订了该正式合同，该合同为当事人双方真实意思表示，且已备案，应当以该合同为准；第三人方**司称2010年的合同是本公司为了配合被告大易百合公司备案的需要在合同上加盖了公章，并不是实际履行的合同。

在审理中原审委托河北正**有限公司对涉案工程项目进行造价鉴定，结论为按二类取费含安全防护文明施工费总造价为22969045.61元，其中文明施工费为617711.17元；按三类取费含安全防护文明施工费总造价为22528829.35元，其中文明施工费为602600.52元。

未经被告大易百合公司签字（临建工程）的收条及收据为：1、焊大门8800元；2、焊大门、换锁480元；3、彩钢顶板4970元；4、石棉瓦、玻璃钢瓦4344元；5、围墙款63530元。上述共计82124元。

原、被告双方对鉴定结论无异议。

在庭审中，经核对原、被告认可被告经转账及支付现金形式直接向原告支付工程款1247万元。在庭审中原告所述被告代付工程款项为：1、冠东**公司（以下简称冠**司）钢筋材料款131.9991万元；2、鑫海砼余款89.5745万元；3、支付看工地工资款0.566万元；4、付劳务公司人工劳务费345.5322万元；5、砼及沙子、土方泥块、前期水泥款14.8435万元；6、付高天亮保温板材料款4.65万元；7、付高俊生管件费4万元；8、付**保温版材料费2.388万元。

被告大易百合公司对原告马**所称的代付款项认可，但认为有少算、漏算款项如下：1、由于原告马**违约，我公司除向冠**司垫付钢材款外，还代付35万元的违约金；2、金**公司应得850万元，除原告马**以第三人方**司的名义支付了185万元外，下余665万元为被告大易百合公司支付，此有金**公司工地负责人和成安县劳动监察大队的证明为凭，该665万元包括代付的465多万元工资款、120万元补偿款和79多万元文明施工措施费，由此证明我方为原告马**垫付的465多万元只是工资款，不包括120万元补偿款。因此原告马**认为我方垫付工资款345万元，少算了120万元；3、原告马**漏算我方代其向金**公司垫付的文明施工措施费，理由同2，有金**公司工地负责人和成安县劳动监察大队的证明为凭；4、少计算原告马**的工作人员崔**从我方支取的50万元，有崔**借据为凭；5、我方代原告马**向第三人方**司垫付19.44万元管理费，我方因需要办理竣工验收手续，需第三人方**司给予配合，无奈我方根据第三人方**司的要求替原告马**垫付了该费用。

原告马**对被告大易百合公司所称少算和漏算部分款项的理由不予认可，其理由是：1、被告大易百合公司是否向冠**司支付过35万元违约金其不清楚，即使支付过也是由于被告大易百合公司违约行为应予支付的赔偿，与其无关；2、关于被告大易百合公司向金**公司支付120万元是否在被告支付的465万元中包括的问题。金**公司是我方分包工程队，由于被告不能按约支付工程款，导致停工上访，经成安县政府出面协调，几方达成了协议，约定让被告支付工资及材料欠款，之后每层支付90万元，并补偿停工损失120万元，但被告仍未能执行协议，施工到主体封顶后，原、被告解除了合同关系。经我方与金**公司结算，我方应付金**公司施工款为723.8583万元，加上二次结构损失6.67万元，约计730多万元（按总施工量的70%结算），有双方结算单为凭，再加上被告应付的120万元停工损失款，金**公司共计应得850万元。我方已支付385万元，有金**公司的收据及银行转帐底单为凭。被告虽只提供了225万元银行转帐凭证，但金**公司为被告出证，证明己收到了850万元。为此我方认可被告己付了下余的465万元，双方所支付的款项己满足了金**公司应得的850万元，被告没有另行再支付120万元的理由。为此被告所提供的其代付的665万元的证据为虚假证据。3、关于被告大易百合公司称我方漏算其向金**公司支付文明施工措施费的理由不成立。理由一是我方与金**公司的合同约定的是包干价，其中约定包括文明措施费。二是经结算金**公司全包括应得850万元，原、被告双方支付的款项已经满足了金**公司应得的850万元，被告何*再向金**公司支付文明措施费的道理；4、关于被告大易百合公司称我方漏算崔**从其处支取50万元的理由不成立，因为崔**是否从其处支取过款项我方不清楚，即使支取过，也是崔**与被告大易百合公司之间关系，与我方无关，不应从我方应得的工程款中扣减；5、关于被告大易百合公司称漏算其代我方向第三人方**司垫付的管理费问题，因被告大易百合公司未经我方同意私自代付不予认可。

在庭审中，第三人方**司承认被告大易百合公司给其一套房，顶替了原告马**应付的管理费。经调解，原告马**同意从下余工程款中扣除被告大易百合公司代付的管理费，但只同意按合同约定的0.5%的标准扣除，对此意见被告大易百合公司同意。

原告马**向石家**民法院提起诉讼，请求判令被告大易百合公司支付原告马**工程款12208668元及至付清之日的利息。

一审法院认为

原审认为，2009年9月17日被告大易百合公司与第三人方**司签订了《建设工程施工合同》后，第三人方**司又转包给了原告马**，该行为违反了相关法律规定。为此该《建设工程施工合同》和《协议书》无效。但原告马**同意向第三人方**司支付“管理费”，不予干涉。虽被告大易百合公司与第三人方**司签订的《建设工程施工合同》无效，鉴于该合同己实际履行，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方对己履行部分应参照该合同约定进行结算。根据审理查证的事实表明，原告马**为实际施工人。因此依据该《解释》第二十六条之规定，马**作为原告的主体资格适格。

关于施工过程中第三人方**司违背与原告马**签订的协议的相关约定，不经原告马**同意于2010年8月11日又与被告重新签订《河北省建设工程施工合同》和《补充合同》，并擅自同意将二类取费标准降为三类取费标准，是违反与原告马**的约定行为，虽然第三人方**司在庭审中声明该合同不是为了履行，而是根据被告大易百合公司的要求为了备案需要。但被告大易百合公司不予承认，且已将该合同进行了备案。为此第三人方**司应对该错误行为承担相应的责任。即该工程结算原告马**仍应按二类取费标准结算收取工程款；被告大易百合公司应按三类取费标准结算支付。二类与三类取费的差额第三人方**司应予承担。

关于原、被告在庭审中就被告代付款的争议：1、被告大易百合公司称代原告马**向冠**司支付了35万违约金，该事实是否存在，即是否应从原告马**工程款中扣除的争议：原审认为冠**司是与原告马**之间存在买卖合同关系，被告大易百合公司不经原告马**同意，无论是否向冠**司支付过违约金，均不应从原告马**工程款中扣除；2、关于被告大易百合公司向金**公司支付的465万元的工资款中是否包括120万元补偿款的争议：原审认为，双方认可金**公司应得的各项费用总款额为850万元，也认可被告大易百合公司已向金**公司支付了465万元。被告大易百合公司对此称原告马**只向金**公司支付了185万元，并提供了一份未经证人出庭质证的证明，但原告马**称已支付了385万元，对此不仅提供了金**公司的收款收据，还提供了通过银行的转账支付凭证予以

证实，因此对原告马**的该理由，予以认定。而385万元加上465万元己满足了金**公司应得的850万元。据此对被告大易百合公司所称己付的465万元中不包括120万元的补偿款，120万元的补偿款是另行支付给金**公司的理由不予采纳；3、关于被告大易百合公司是否另外向金**公司支付过文明施工措施费的争议：在庭审中被告出示了一份未经证人出庭质证的证明，证明其己代原告马**向金**公司代付了655万元，其中包括了465万元工资、120万元补偿款和79万多元的文明施工措施费。对此证据原告马**予以否认。原审认为，一是原告马**与金**公司签订的合同是包干价结算，其中合同明确约定包干价包括文明施工措施费。因此金**公司除按包干价结算外不应另行计收文明施工措施费：二是双方认可金**公司应得的全款为850万元，而原告马**支付了385万元，被告大易百合公司支付了465万元，金**公司己得到了全款，被告大易百合公司无需再另行代原告马**支付文明施工措施费，为此对被告大易百合公司该理由不予采信；4、关于被告大易百合公司辩称原告马**的工作人员崔**从其处支取过50万元，并出示了一份未经崔**出庭质证的借据，对此原告马**否认该借款与其有关，被告大易百合公司未能出具其他证据予以作证，为此原审对被告大易百合公司该理由不予采纳；5、关于鉴定报告中所列原告马**未经被告签字的工地临建五项支出应由谁承担的争议：原审认为对原告马**的此项支出在合同中未有明确约定，被告大易百合公司也未签字，为此对该临建支出应由原告承担。但原告完成主体工程即完成70%后，双方解除了合同关系，为此被告应承担临建支出30%的费用。

综上，按三类取费含安全防护文明施工费总造价为2252.8829万元，临建费用的30%即2.4637万元，共计2255.3466万元。扣除被告己支付的1247万元、代付的605.0378万元（其中包括被告按二类取费代付的11.4845万元的管理费）。被告大易百合公司应再向原告马**支付403.3088万元，对于涉案工程二类和三类取费的差额44.0216万元，由第三人方正公司向原告马**支付。上述应付款项从原告马**起诉之日即2011年8月2日计息。综上，依照《最高法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告河北**发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马**支付工程款403.3088万元及利息（自2011年8月2日起按照中**银行公布的同期同类贷款利率计息）；二、第三人邯郸市**有限公司自本判决生效之日起十日内向原告马**支付工程款差44.0216万元（自2011年8月2日起按照中**银行公布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回原告马**的其他诉讼请求。

如果被告、第三人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费98232元、保全费5000元，合计103232元由原告马**负担63232元，由被告河北**发有限公司负担4万元。鉴定费20万元（原告马**己预付）由原告马**负担12万元，由被告河北**发有限公司负担8万元。

上诉人诉称

判后，大易百合公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担责任。诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由如下：一、原审认定工程实际按照二类工程取费进行结算，属于适用法律错误。原审法院已认定2009年9月7日大易百合公司和方**司签订的《建设工程施工合同》（约定按二类取费）无效。2010年8月11日补签的《河北省建设工程施工合同》及《补充协议》是经过正式备案生效的合同，该合同约定按三类工程取费，是经双方充分协商并根据当时工程的具体情况约定的，是双方真实意思的表示。原审法院认定按照二类取费标准给被上诉人进行结算是适用法律错误。二、被上诉人马**不具有主体资格，无权要求与上诉人结算工程款。上诉人与被上诉人马**之间不存在合同关系，是方**司与上诉人签订的施工合同，马**是方**司的项目经理，其无权代表方**司起诉大易百合公司。被上诉人马**在合同履行过程中，均是以方**司名义对外行使权力，从未以个人名义出现过，马**无权要求支付工程款。三、上诉人已实际代被上诉人马**垫付35万元违约金，有权将该垫付款项抵销应付的工程款，原审对该部分认定属事实错误。该35万元违约金真实存在，是马**给材料供应商出具的欠条，马**在欠条上签字盖章，也同意支付该笔款项，此款属马**应付款项。上诉人已代付该笔款并收回了马**出具的欠条原件，有权将垫付的款项抵销。四、原审认定上诉人只向金**公司垫付了4655322元，属于事实认定错误。上诉人已实际支付劳务方6905322元。1、施工中自2010年7月至9月间，上诉人共代马**向金**公司垫付劳务费225万元。因当时未结算，该225万元是金**公司以借支方式支取。2、2010年12月份临近春节，金**公司农民工因工资问题闹访，经政府协调支付农民工工资4655322元。五、上诉人已向金**公司支付了120万元停工补偿和安全文明施工措施费。原审从上诉人垫付的4655322元工人工资中再扣除120万元停工补偿，也未认定安全文明施工措施费，属事实认定错误。自2010年7月至9月间金**公司向上诉人借支的225万元已经包含了120万元停工补偿和安全文明施工措施费。120万元停工补偿是由机械租赁费、管理费、工人务工等构成，已由上诉人直接支付金**公司，上诉人垫付的4655322元完全是农民工工资，120万元停工补偿并不包含在4655322元工人工资中，原审不应再从4655322元工人工资中扣减120万元停工补偿。六、鉴定结论中没有上诉人签字的临时建筑项目并未实施，原审判决上诉人承担30%的临建费毫无依据。七、对崔**从上诉人处支取的50万元应从工程款中扣除。崔**是被上诉人马**在工程项目现场的负责人之一，多次代表马**和方**司向上诉人主张权利。崔**的行为属于代理行为，因此其从上诉人处支取的款项，视为上诉人已付款，应当予以扣除。八、上诉人已支付鉴定费1万元，原审认定上诉人没有支付鉴定费是错误的。

被上诉人辩称

马**答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、原审认定按二类工程取费进行结算事实清楚，适用法律正确。1、在2010年8月11日的备案合同出现之前和之后，双方一直履行的是2009年9月17日的《建设工程施工合同》，该合同约定了工程取费标准为二类取费，且方**司一、二审中均认可2009年9月17日的《建设工程施工合同》为双方实际履行合同。2、通过虚假招投标形成的备案合同，系方**司出于配合上诉人**合公司补办项目建设手续所用，形式和内容均为虚假，马**诉讼前不知该备案合同的存在，该合同不是双方实际履行的合同。（1）马**挂靠方**司，以方**司第八项目部名义进行施工、接收工程款项、购进材料等全部施工活动。上诉人**合公司对挂靠的事实也是明知。（2）马**在诉讼前，不知道有备案合同的存在。备案合同仅为大易百合补办手续所用，马**自始至终履行是2009年9月17日的《建设工程施工合同》。除2010年7月7日大**公司与马**签订《成安县图书大厦项目复工问题协议》对付款出现过变更外，对2009年9月17日的《建设工程施工合同》条款内容未进行过任何变更。（3）备案合同无论从形式及实体条款内容上均是虚假，不论该备案合同是否有补充条款及补充条款的内容如何，方**司加盖公章均是为被告补办建设手续所用，根本不是对实际已履行的2009年9月17日《建设工程施工合同》的变更和合同权利义务的调整。2010年8月11日备案合同出现时，马**已实际施工近一年，马**已垫资施工完成了大部分涉诉工程，没有也不可能对取费标准进行变更。二、马**是实际施工人的事实清楚，证据充分，原审对此认定正确。1、马**与方**司之间有协议、委托书，方**司委托马**以该公司名义参加与工程有关的一切事务；2、马**是签订《建设工程施工合同》的经办人，是马**以方**司名义签订的合同，方**司也认可马**以第八项目部的名义实际施工的事实；3、大**公司直接向马**支付工程款，方**司没有接收过任何工程款，马**以方**司第八项目部的名义接收工程进度款；4、施工过程中，大**公司在成安县政府的协调下与马**达成《成安县图书大厦项目复工协议》；5、马**持有方**司第八项目部的印章，同时持有双方签认的主体十八层施工的全部原始施工证明资料；6、马**通过方**司向上诉人**合公司递交工程结算资料。三、原审认定上诉人**合公司支付金**公司465万元且包括停工补偿款120万元事实清楚。1、大**公司与马**原审时均认可金**公司所得款项总额为850万元，马**已支付金**公司385万元，故大**公司实际支付金**公司款项为465万元。2、465万元包括120万元停工补偿款。（1）马**方与劳务分包方在《证明》中明确写明所涉工资款4655322元中“包括停工补偿”，且在停工待料报告中上诉人**合公司负责人郭*同意支付该120万元费用，足以确认该4655322元工资款包括120万元停工补偿。（2）上诉人**合公司曾代马**支付劳务队3455323元，原审中上诉人对此数额认可。该数额加上停工损失120万元，即为争议中所涉数额4655323元。（3）2010年12月2日经成安县劳动局调解，由方**司、方**司第八项目部、金**公司确认，其中停工赔偿费120万元无法以其他形式支付，只好采用以工人工资的方式进行支付。四、上诉人未另行支付安全文明施工措施费，原审对此认定正确。马**与金**公司合同中约定的是包干价，此价格中已经包括了安全文明施工措施费，无需另行支付该款项；另外，经结算金**公司应得款项为850万元，被上诉人与上诉人双方已经支付的款项已经满足了金**公司应得款项，上诉人根本无需再行支付。五、上诉人主张扣除35万元违约金及所谓崔**支取50万元款项无事实和法律依据。35万元违约金上诉人是否支付过，被上诉人并不知情，上诉人也未提供其他证据予以证实，当然不予支持。退一步讲，即使发生违约金，该违约金是由上诉人违约付款直接造成的，亦理应由上诉人承担，上诉人不经被上诉人同意，无论是否存在所谓的违约金，均不应从被上诉人工程款中扣除。关于崔**支取的50万元，被上诉人从未授权他人支取款项，工程款的支取只在上诉人与被上诉人之间发生，该款项并不存在。六、原审判令上诉人承担30%的临建费用正确。所涉未签字项目包括建围墙、焊大门等，该施工费用应由上诉人承担，合同中也未约定所涉临建费用为免费项目，但被上诉人施工完毕后，上诉人拒绝签字，出于双方合作的考虑，被上诉人无奈继续进行主体建设施工。至撤场时主体工程已完成70%，剩余30%工程由其他施工队伍完成。故此原审认定由上诉人承担30%的临建费用是合情合理合法的。七、关于本案鉴定费用问题。原审中，被上诉人已预付鉴定费用20万元。由于上诉人对鉴定报告提出异议又不申请重新鉴定，原审法院无奈要求上诉人与被上诉人又各自承担鉴定费用1万元。故此原审法院实际上已经对鉴定费用承担作出了认定。八、诉讼费用由上诉人承担。

方**司答辩称，应当按二类工程取费。

方**司提起上诉，请求依法撤销（2014）石民三初字第00010号民事判决第二项“方**司向马**支付工程款差额44.0216万元及利息”的内容，改判上诉人方**司不承担责任。上诉费用及律师费由大**公司和马**负担。主要事实及理由如下：一、原审认定“二类与三类取费的差额由第三人方**司承担”是错误的，缺乏法律依据，应予纠正。原审认为本案所涉《建设工程施工合同》和《协议书》无效，既然是无效合同，应按无效合同处理相关事宜。然而，原审法院又认为，第三人擅自同意降低取费标准，是违反与原告马**的约定行为，原审前后认定自相矛盾，且缺乏法律依据。二、原审采用双重标准，既认可第一份《建设工程施工合同》，又认可第二份《河北省建设工程施工合同》，属于认定事实错误，适用法律不当。1、2009年9月17日马**以方**司名义与大**公司签订了《建设工程施工合同》，大**公司是知情的。随后马**就安排施工人员进入工地，履行该合同。2、2010年8月11日的《河北省建设工程施工合同》是有原因和背景的，不能以此合同来结算工程款。本案不适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定。首先，按照法律规定该工程应当招投标，中标后在15日内到建设主管部门备案。其次，《建设工程施工合同》在2009年9月17日签订之前并没有招投标，2010年8月11日双方签订的《河北省建设工程施工合同》不是备案的中标合同。3、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定的目的是为了防止不正当竞争，谋取不正当利益，原审据此判决属于适用法律不当。三、原审判令方**司承担差额费用，显失公平，有违公正。1、2009年9月份马**与大**公司商谈工程事宜，双方都是明知的。马**主动去找方**司商谈资质事宜，大**公司也是知情的。如果说三方有过错，马**与大**公司的过错远远大于方**司。2、马**与大**公司在本建设工程中均获得巨额利益，而方**司仅仅获利十几万元，原审却判令方**司承担二类与三类取费的巨大差额，有悖情理。

马**答辩称，1、方**司与大**公司于2010年8月11日签订的备案合同，其在诉讼前根本不知道该备案合同的存在；2、经原审查明该合同没有经过招投标是虚假的合同，仅为方**司为配合大**公司应付上面检查所用，并非真实履行的合同；3、原审认定由方**司承担差额显属不当，差额应由大**公司承担。

大易百合公司答辩称，应当按照三类取费的标准和2010年8月11日的备案合同作为工程结算的依据，备案合同是大易百合公司、方**司及项目部马**的代表进行充分协商签订的，因此应按三类取费，如法院认为应按二类取费的话，差额应由马**或方**司承担。

本院查明

二审查明，大易百合公司二审时提供了三份新证据：

1、2010年1月1日方**司出具的证明。证明内容为：马**为方**司第八项目部负责人，崔**为马**与建设单位和政府部门的协调代理人。姜*为方**司驻成安图书大厦项目经理，负责文件往来签收，协调项目整体工作，组织项目实施具体工作。证明目的是崔**的身份。

马**的质证意见为：对该证据的真实性不予认可，马**从未委托崔**作为项目的协调代理人，姜*有项目经理证，是借用他的证，姜*并未去过工地。

方**司质证意见为：对其出具的证明认可，内容真实，施工时姜*是方**司的人员，2013年离职。

2、2015年6月29日姜*出具的情况说明。情况说明落款有姜*的签字和“邯郸市**有限公司”的打印字样，但未加盖方**司的印章。主要证明内容：2009年9月17日签订的建设工程施工合同只做临时要约。因工程层层转包，导致工程多次停工，经政府部门多次调解，由建设单位直接向分包方支付工程款才得以复工，建设单位追究方**司未按合同规定执行，要求赔偿，经李**、崔**与建设单位协商，原协议作废，重新签署补充协议和最终备案合同。

马**的质证意见为：真实性不予认可，内容与事实严重不符，是姜*与大易百合公司串通后出具的虚假证明。姜*本人未出庭接受质询。姜*现不是方**司员工，仍以方**司姜*名义出现，且方**司未盖章，显属虚假。

方**司质证意见：对情况说明不予认可，姜*已不是方**司员工，不能代表方**司出具任何证明，内容也不真实。姜*出具证明应出庭作证，否则不能作为证据使用。

3、2010年7月10日方**司为大易百合公司出具的工作联系单。证明内容为：巨**为图书大厦主体施工人，方正同意将工程费用直接支付给巨**。大易百合公司认为，方**司出具该联系函后其才同意垫付。

马**质证意见为：真实性不予认可，几次开庭大易百合公司均未提交该证据，为虚假证据。

方**司质证意见为：庭后核实。后一直未出具核实意见。

本院认为

针对以上证据，本院认为对证据1关于崔**的身份问题，方**司虽对该证明认可，但马**予以否认，且大易百合公司并未提供马**关于崔**身份或授权的相关书面证据。因此仅凭方**司出具的该证明不能证实崔**的身份。对证据2姜*出具的情况说明，应认定为其个人的证人证言。该证言姜*未出庭证实其真实性，且方**司和马**均不予认可，因而对该证据不予采信。对证据3，方**司对其出具的该证据当庭未发表意见，表示庭后核实，但庭后一直未出具核实意见，马**亦不认可，该工作联系单系方**司于2010年7月10日出具，在前期的开庭中大易百合公司均未提供，有悖常理，故对该证据真实性、合法性、关联性均不予采信。

二审查明的其它事实与原审一致。

本院认为，关于马**是否本案适格的原告问题。2009年9月17日大易百合公司与方**司签订建设工程施工合同，同日马**又与方**司签订内部承包协议，以方**司第八项目部的名义对外施工，方**司向马**收取管理费和出具相关手续，并授权马**参与工程施工的相关事宜。马**具体实施了涉案工程的建设，并在施工中与大易百合公司直接进行项目经济往来。对此，方**司并无异议。因此，马**是涉案工程的实际施工人，其有权作为原告身份主张权利。大易百合公司关于马**不是本案适格原告的主张无事实和法律依据，不予支持。因大易百合公司与方**司2009年9月17日签订的施工合同未经过招投标程序，违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。当主体工程施工到大部分时，方**司与大易百合公司为备案之需又于2010年8月11日签订了备案合同，该合同亦属无效。原审对上述合同效力的认定正确。

关于工程取费标准问题。在2010年8月11日签订备案合同时，大**公司与方**司又单独签订了补充合同，将涉案工程由二类取费变更为三类取费。结合本案马*江施工中又与金**公司签订劳务分包协议，期间多次发生停工、农民工上访、政府协调等实际情况，该补充合同又为备案合同之外独立签订的合同，方**司虽主张补充合同也是为备案之需，但庭审中亦认可签订备案合同及补充合同时，大**公司、方**司和马*江三方均有人员参加，其中马*江方人员是崔**参加。在施工中崔**作为马*江方人员在协调处理农民工问题的相关证据中亦有体现。综合上述情况分析，补充合同中关于取费标准的变更应视为三方协商一致对工程价款的变更，因此涉案工程价款应按三类工程取费标准计算。方**司就取费标准的差价不应承担责任，大**公司与方**司就该部分的上诉请求成立，应予支持。

关于35万元违约金是否应在工程款中扣除问题。马**在与冠**司出具的欠条中明确注明有35万元违约金，马**对其出具欠条的真实性无异议，也确认35万元违约金马**未实际支付。大**公司已经支付该笔违约金并收回了欠条，现欠条原件由大**公司持有。上述证据足以证实大**公司已为马**垫付35万元违约金的事实，因此该笔款项应从工程款中扣除。

关于120万元停工损失和安全文明施工措施费问题。经马**与金**公司结算，金**司应得的劳务费包含120万元停工补偿共计850万元，对此大**公司、方**司及马**三方均无异议。马**已实际支付金**公司负责人巨正刚385万元，大**公司于2010年12月通过成安县劳动监察大队以支付农民工工资的形式支付4655322元。对于4655322元是否包含120万元停工补偿问题双方发生争议，虽支付的4655322元以工资表形式体现，但在马**方与金**公司协商处理劳务纠纷时，双方在达成协议共同签字的《证明》中张**作为马**方代表明确注明所涉工资款4655322元中“包括停工补偿”，马**二审中当庭陈述，因120万元停工补偿无法以其他合理形式支付，即以工资款的方式支付，工资表显示的4655322元包含停工补偿。大**公司认为《证明》中“包括停工补偿”的字样系马**方人员张**后来自己填加的观点，无证据支持，不予采纳。因劳务分包合同系马**与金**公司签订，应由双方进行结算，并由马**向金**公司直接支付劳务费。虽大**公司提供的付款凭证证实其直接向金**司负责人巨正刚支付了225万元，但该付款未经马**确认同意，对大**公司提供的方**司出具的用以证实可以直接向巨正刚付款的工作联系单，方**司和马**也未予认可。且马**支付的劳务费加上大**公司支付的4655322元款项已满足金**公司应得的850万元劳务费总额，因此应认定4655322元包含120万元停工补偿。大**公司主张465万元为农民工工资不包含120万元停工补偿的观点不能成立，不予支持。因马**与金**公司签订的劳务分包合同约定的是包干价，其中包括文明措施费，大**公司主张已支付该项费用并从工程款中扣除无事实依据。综上，大**公司主张120万元停工损失和安全文明施工措施费另行从工程款中扣除的观点不予支持。

关于崔**从大易百合公司借款50万元的问题。大易百合公司主张崔**从其处支取过50万元并提供了崔**的借据，因此应从工程款中扣除。现有证据虽证实崔**作为马*江方的人员参与处理过工程施工中的一些具体事宜，但对崔**从大易百合公司借款的行为并未经马*江授权，事后也未经马*江确认，马*江现不予认可，也否认该借款用于涉案工程。因此，对崔**的该笔50万元借款，大易百合公司可向崔**另行主张。

关于30%的临建费应否由大易百合公司负担问题。马**撤场时主体工程已经完成70%，后大易百合公司另行安排他人完成后续施工，对于临建费，原审按照工程施工量的比例判令大易百合公司承担30%的临建费并无不当。对于鉴定费问题，原审已经做出认定。综上，大易百合公司应向马**支付的工程款计算为：按照三类取费计算工程造价，加上30%的临建费，扣除大易百合公司已付款、代付款项，在原审认定的应再向马**支付工程款403.3088万元的基础上，扣减35万元违约金，应为368.3088万元，自马**起诉日2011年8月2日开始计息。方**司不再承担二类与三类工程的取费标准差价。

综上，原审认定部分事实不清，实体部分处理不当，应予纠正。上诉人**合公司、方**司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销石家**民法院（2014）石民三初字第00010号民事判决第（二）项；

二、变更石家**民法院（2014）石民三初字第00010号民事判决第（一）项为：河北大**发有限公司于本判决生效之日起十日内向马**支付工程款368.3088万元及利息（自2011年8月2日起按照中**银行公布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止）

三、驳回原告马**的其他诉讼请求。

一审案件受理费、保全费、鉴定费负担不变，二审案件受理费39065元，由河北大**发有限公司负担35675元，马占江负担3390元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日