厦门固**限公司、厦门固**限公司等与河北省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称固克装饰公司）、厦门固**限公司（以下简称固**公司）与上诉人河**有限公司（以下简称省三建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服秦皇**民法院2014年9月10日作出的（2012）秦*初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人固克装饰公司、固**公司的共同委托代理人李*，上诉人省三建筑公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年10月24日，省三建筑公司第七分公司（甲方）与厦门固**限公司（乙方）签订《外墙保温、涂料承包合同》。约定甲方将其承建的，位于秦皇岛市河北大街由秦皇岛**有限公司开发的新天地广场（东区）工程中的外墙保温、外墙涂料施工项目承包给乙方；承包范围为：本工程施工图范围内的所有外墙保温及外墙涂料，暂定保温面积约13000㎡，涂料约18000㎡，最终以完成施工面积为准；承包方式：双包，即包人工，包材料、设备的承包方式；合同价款：1、采用综合单价包干，即包材料、人工费、机械、管理、利润、税金等全部费用（女儿墙部位外架由甲方负责搭设人），承包单价：2cm胶粉聚苯颗粒外保温55元／㎡，30cm胶粉聚苯颗粒窗洞口60元／㎡，50cm挤塑聚苯乙烯泡沫板保温85元／㎡，外墙涂料116元／㎡；3、合同总价暂定为280万元人民币，最终以实际施工面积完成的工程量为准；合同还对其他一些事项做出了约定。

合同签订后，原告厦**有限公司在原告厦门固**限公司的协助下，于2010年4月25日进场，按照工程的整体施工进度组织了施工。2010年9月13日，厦门固**限公司出具的《进度付款工程量确认单》显示，综合楼A、B5层和情面各完成1640.5平方米；清理未完，造型未完。应付款304477元。施工结事后，原告工程报价3498885.64元。被告为原告出具的工程结算单，结算工程总价款为3086726元。

厦门固**限公司为杨**出具法人代表授权书一份，授权杨**为公司代理人，参加外墙保温、涂料工程项目投标、涂料销售的合同签订，授权期限为2009年1月1日至12月31日。

2010年1月14日，厦门固**限公司更名为厦门固**限公司。

2010年11月24日，河北省大城县洪*保温材料厂出具收条一张，载明：新天地广场东区综合楼A、B座外墙保温、涂料工程由杨**班级施工。在施工过程中，施工方由总包方担保除欠我厂保温材料款138963元。经施工方同意从工程款中扣除。我厂收到河北省**有限公司第七分公司保温材料款138963元。

2010年9月8日，河北省**有限公司代原告支付吊篮款1.87万元。

原告厦门固**限公司授权秦皇**有限公司为秦皇岛地区KUCK固克漆授权经销商，全权负责该区域内KUCK固克漆的工程承接、经营方式、广告宣传等所有事宜。秦皇**有限公司法定代表人为杨**，王**、李**为固克**限公司员工。2010年5月7日，被告通过杨**帐号支付王**25万元、6月22日支付40万元，2010年7月6日，被告通过杨**帐号支付李**15万元，8月12日支付45万元、8月27日支付40万元，2011年1月26日支付10万元，1月27日支付40万元，以上共计225万元。

另查明，省三建筑公司第七分公司为省三建筑公司下属分公司，于2006年3月13日成立，2012年5月8日注销。

2012年6月12日，原告固克装饰公司、固**公司向原审法院提起诉讼，起诉时将省三建筑公司七分公司列为第一被告，将省三建筑公司列为第二被告，要求二被告共同承担责任。请求：1、判令被告给付所欠二原告的工程款人民币3498885.64元；2、被告承担本案的诉讼费用。后二原告于2013年3月26日撤回对省三建筑公司七分公司的起诉，要求省三建筑公司承担付款责任。

一审法院认为

原审法院认为：2009年10月24日，省三建筑公司第七分公司（甲方）与厦门固**限公司（乙方）签订《外墙保温、涂料承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，真实有效。原告厦门固**限公司非本案合同当事人，故其要求被告支付工程款的请求没有事实依据，不予支持。工程完工后，双方确认工程总价款为3086726元，被告己支付225万元及代付的保温材料款138963元、吊篮款18700元，共计2407663元。关于延误工期违约金，双方合同约定，工程每拖延一天，厦门固克**付省三公司违约金1000元／天，原告2010年4月25日进场进行涂料施工，双方约定进场60个工作日完成全部工程，而至9月13日未完工，应付违约金7.2万元。且双方合同约定，质保金92601.8元（工程款3%），应予质保期（5年）期满2年后支付，现质保期未到，不应支付。综上，被告应支付原告工程款514461.2元（3086726元-2250000元-138963元-18700元-72000元-92601.8元）。对原告主张的杨**系固克漆秦皇岛地区的总代理，225万元系涂料款而不是工程款的主张。原审法院认为，如此款系货款，厦门固**限公司做为销售商应提供货物购销合同或其它证明货款的证据，但其没有提供任何证据，应承担举证不能的法律责任，故对原告该主张不予支持。被告主张的代原告支付的外墙保洁款、零用工扣款等均未经过原告即施工方许可确认，又无其他证据佐证，故其主张的应从工程款中扣除的主张没有事实依据，不予支持。河北省**有限公司第七分公司为河北省**有限公司下属分公司，于2012年5月8日注销，其责任应由河北省**有限公司承担。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告河北省**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门固**限公司工程款514461.2元；二、驳回原告厦门固**限公司的其它诉讼请求；三、驳回原告厦门固**限公司的诉讼请求。案件受理费34790元，由被告河北省**有限公司负担8320元，由原告厦门固**限公司负担26470元。

固**公司、固**公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判省三建筑公司给付固**公司、固**公司工程款3498885.64元；2、省三建筑公司承担本案的诉讼费用。主要事实及理由为：一、一审法院对被上诉人以及相关人员涉嫌侵吞工程款的情况没有深入查证，导致错审错判。在一审期间被上诉人提交的合同与上诉人提交的合同在主体上不一致，其乙方部分仅有“厦门固**限公司”一方。原因无外乎被上诉人配合了他人（采用假公章的方式）更换合同，配合他人侵吞应付给上诉人的工程款。二、一审法院认定合同总价款和扣除款的事实依据明显不充分。1、关于杨**的2250000元汇款是否工程付款，一审法院的认定依据不足。第一，杨**不是涉案工程上诉人方的工程代理人，上诉人自己谈判的合同、自己签订的合同、自己履行的合同，与杨**或“杨**施工班组”没有关系。一审法院仅依据原厦门固**限公司许可的涂料区域经销权，以及可以帮助联系工程项目，就推定杨**是上诉人的代理人存有错误。上诉人对新天地工程没有明确的授权书；被上诉人未收到过上诉人出具的授权书；被上诉人未按照法律要求审查过杨**的委托手续。第二，被上诉人省三建及第七分公司应按合同约定将工程款汇付给上诉人才符合常理，才符合合同的管理要求及财务管理制度的要求，省三建筑公司声称（单方面证明）委托杨**支付不符合事实。一审时，上诉人曾申请调取省三建及第七分公司的财务账目，审法院没有调取，省三建也不敢提供。第三，杨**（或其指示的人）的2250000汇款与新天地工程的关联性证据不足。上述大额款项，杨**是通过什么手段、方式、结算程序从省三建或七分公司支取的，以及杨**（或其指示的人）对这些汇款的基础法律关系，这些事项需要被上诉人运用充分证据证明，一审法院却通过错误移转证明责任的方式，进行了错误认定。2、关于138963元赊欠材料款问题。一审法院没有任何审查，甚至连材料赊购关系的真实性都不能确定就认定扣付有效，存有错误。3、关于扣除吊篮祖赁费18700元问题，一审法院的认定存在着与前述同样的错误。4、关于工程违约金72000元问题。上诉人已在一审期间说明了工程的施工情况，一审法院仅依据被上诉人方单方出具的扣款说明就认定上诉人违约并承担违约金，显然证据不足。5、质保金92601.8元。被上诉人在一审期间未主张扣除质保金。6、关于合同总价款。我方主张3498885.64元，被上诉人认可3086726元，被上诉人主张扣款412159.64的无依据。三、被上诉人不同意给付上诉人主张的工程款，是有人为干预，上诉人强烈要求二审法院调取河北省**有限公司及第七分公司有关新天地广场工程的财务帐簿，以查明案情。一审法院不能仅仅依据被上诉人提交的自己单方出具的外墙保温、涂料委托付款、扣款证明，就认定被上诉人己经付款。新天地广场（东区）外墙保温、外墙涂料施工合同是省三建七分公司与二上诉人所签订，其应针对上诉人履行其合同义务，在没有上诉人书面委托或其他通知的情况下，其不能擅自将工程款项支付给别人，特别是在省三建及七分公司缺乏将相应款项拨付给杨**相关证明，及上诉人对杨**的身份和代理权利存在重大异议的情况下，一审法院的认定，侵害了上诉人的合法权益。被上诉人不向上诉人直接付款是事出有因的。所谓的“秦皇岛地区KUCK固克漆授权经销商秦皇**有限公司”实际控制人的真实身份是连国学，秦皇**有限公司法定代表人杨**系之妻，她从未直接与固**司有过业务往来。正是他，利用其对省三建的影响，竭力阻挠了并控制着被上诉人向上诉人拨付工程款。

被上诉人辩称

针对固**公司、固**公司的上诉请求，省三建筑公司答辩认为：1、主体问题，签订合同中我方和固**公司签订合同，双方合同中没有装饰公司，装饰公司不应当成为本案的当事人。2、付款问题，通过原审庭审，王**和李**是涂料公司的职员，授权书中授权杨**关于合同的签订及执行，杨**在履行与三**司的合同中可以参与合同签订及履行，杨**作为涂料公司的代理人，将省三建给付的工程款转付给涂料公司的工作人员王**、李**225万元是有事实依据的。3、关于一审法院扣除固**司的款项，有事实依据。大成**温厂138963元材料款，这一事实有大成**温厂出具的收款证明，证明收到了三建代付的款项，吊篮租赁费也有收款证明，违约金7.2万，有合同第10条约定，延期一天1000元违约金，一审法院认定延期72天，我们不认可。质保金问题，依据合同第8条，按照合同约定质保期为5年。4、合同总价款问题，固**司认为总价款为349余万元，我们认可的是308余万元，349余万元是固**司自己所报的工程款，经过三建审核认为应支付308余万元，如果对此有异议，固**司应当向一审法院申请工程造价的鉴定，但是固**司没有申请，所以我们认为固**司认可了总价款为308余万元。5、关于杨**的身份认定问题，杨**有授权书，而且杨**在履行合同中，一直作为代理人履行合同，我们没有见过高云*，一直与杨**进行合同履行，所以我们认可与固克涂料的合同履行是与杨**进行的。

省三建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法驳回固**公司、固**公司的原审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由固**公司、固**公司承担。主要事实及理由为：一审法院认定部分事实不清，证据不足，上诉人不应再支付被上诉人工程款。理由如下：一、被上诉人应依法承担税金或开具发票。《外墙保温、涂料承包合同》第五条约定：本合同采用综合单价包干，即包材料、人工货、机械、管理、利润、税金等全部费用。所以，被上诉人在收到工程款后应向上诉人开具工程款发票，如未开发票应扣除税金188963.00元。二、应扣除上诉人垫付的保洁等零用工费用。1、被上诉人施工完成后，应对施工现场所造成的施工垃圾、污染的外窗等做好清理工作，但被上诉人迟迟没有完成。因上诉人着急交工验收，故只能自行雇专业施工队进行保沽，所产生的费用分别为1360元、20000元，应由被上诉人承担。2、因被上诉人违反安全操作规程罚款300元，上诉人己垫付。3、盖**是被上诉人聘用的仓库保管人员，因被上诉人拖欠工资1800元，盖**找到劳动监察部门，该工资由上诉人先行垫付。三、一审法院认为“《承诺完工书》中乙方杨**签字，在双方签订的承包合同中乙方代表为高云飞，杨**不能代表原告固**公司，对该《承诺完工书》不予采信”。该认定错误，理由是：杨**作为被上诉人的合法代理人，有授权书为证。授权书中明确授权范围是：其参加外墙保温、涂料工程项目投标、涂料销售的合同签订，以及合同执行等活动，并可以被申请人的名义处理与之有关的事务。并且，杨**代表被上诉人代收了上诉人所拨付的款项45万元。所以，上诉人有充分的理由相信杨**作为被上诉人代理人的真实性、合法性，其有代理权。因此其代表被上诉人固**司接订的《承诺完工书》应合法有效。另，该《承诺完工书》是依据建设单位签发的《完工告知书》（内容为：贵公司承建我公司新天地广场建设项目，根据双方签订的施工承包合同，整体工程应于2010年5月30日完工，现已超过完工期限三个月。根据双方8月8日会谈纪要，贵公司承诺8月30日前全部完工。如未能按时完工，每延期一天罚款五万元，并无条件接受，罚款金额由发包方在结算中扣除）所作出的。故上诉人依照约定在工程款中扣除被上诉人违约金401274.38元有充分的事实依据，并有发包方秦皇岛**有限公司证明予以证实。

针对省三建筑公司的上诉请求，固**公司、固**公司答辩认为：1、关于省三建上诉主张固**司应当开具发票的上诉请求，税金及发票的事由不属于人民法院的审理事项。在一审期间，三建没有就此事项提出单独诉请，所以该上诉理由不应支持。2、针对三建关于工程扣款的上诉理由，固**司在上诉状中有详细陈述，三建主张的事项的发生，没有一项是固**司参与认可的，仅凭其单方提供的白条白单，就简单认定应扣固**司的工程款项，事实理由不充分。3、杨**的代理权问题，在新天地工程中，固**司从未向三建发出过书面或者口头的关于杨**可以代表我公司的认可授权。在一审中，三建提供的材料中，反复出现杨**班组，但是没有任何一份法律文件来证明这个班组存在过。三建一审提供证据二的关于付款证明第一段中，写明工程施工全部由王**负责。证据五中，国**司出具的情况说明说明的内容与其一致。我们对杨**没有任何授权。授权证、法人代表授权书，所授权的法律性质，我们许可他在秦皇岛区域的涂料经销商，为了便于市场开拓，我们允许在经销过程中促成合同签订，所以这种性质具有居间性，并没有说明杨**可以代表固**公司，没有任何证据证明，新天地工程是杨**促成的。综上，省三建筑公司上诉理由均不成立，应依法驳回。

本院查明

本院二审查明，从杨**帐号支付给王**、李**的款项共计225万元。2012年7月8日，河北省**有限公司第七分公司出具《新天地广场外墙保温、涂料委托付款证明》，载明“特委托杨**代收支付工程款2250000元”。固**公司对上述证明所述事项不予认可。

本院查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为：关于厦门固**限公司（原厦门固**限公司）的诉讼主体资格问题。因固**公司提交的《外墙保温、涂料承包合同》中承包人处“厦门固**限公司”为手写，省三建筑公司对此不予认可，且省三建筑公司提交的《外墙保温、涂料承包合同》中没有厦门固**限公司单位公章。因此，原审判决认定正确，本院予以支持。

关于工程总价款。固**公司主张其实际决算的部分项目工程量及单价与省三建筑公司存有差额，总价款应为3498885.64元，但对相差工程量并未提供有效证据予以支撑。本院向其释明是否申请鉴定后，固**公司仅主张对施工中的50厚挤塑板等部分项目的工程量和价款申请鉴定，其申请鉴定范围并不能确定全案工程价款数额。因此，对固**公司该项主张，本院不予支持。

关于杨**的225万元汇款能否认定为已付工程款的问题。省三建筑公司主张依据固**公司向杨**出具的《法人代表授权书》，杨**为固**公司的代理人，该225万汇款是其委托杨**向固**公司支付的工程款。固**公司对此不予认可，提出杨**并不是其案涉工程代理人，杨**的汇款是向其支付的案外其他材料款，并不是案涉工程款。从上述授权书的授权期限来看，时间为：2009年1月1日至12月31日。杨**汇款的时间均在2010年5月之后，已超出了固**公司对杨**的授权期限，省三建筑公司对此应属明知。另省三建筑公司并不能提供相关证据证明杨**参与了案涉工程的合同履行，且就其委托杨**付款，亦不能提交其向杨**付款的有效凭证。综上，省三建筑公司主张杨**的225万汇款是其向固**公司支付的工程款，理据不足。因此，对固**公司的主张，本院予以支持。

关于部分具体款项是否应从工程款中予以扣除的问题。

1、省三建筑公司主张外墙保洁等零工费用应从工程款中扣除，但双方就上述事项并未明确约定，固**公司并不认可，且省三建筑公司未能提交相关款项的给付凭证。因此，对省三建筑公司的该项主张，本院不予支持。2、固**公司主张省三建筑公司代付的保温材料款及吊篮费用因涉及第三方租赁、买卖关系，未经其确认，不应从工程款中予以扣除，但上述事项确属案涉工程施工所需，固**公司对使用上述材料及吊篮并未否认。因此，对固**公司的该项主张，本院不予支持。3、省三建筑公司主张依据杨**签署的《承诺完工书》，应从工程款中扣除违约金401274.38元。但因该完工书的形成日期为2010年8月10日，已超出固**公司对杨**的授权期限，且综合全案证据，并不能认定杨**为案涉工程代理人，故杨**对此无权代表固**公司予以确认。对省三建筑公司的该项主张，本院不予支持。4、关于7.2万元的工程延期违约金问题，从双方提交证据及工程施工情况来看，不能证明延期交工完全由固**公司一方造成，本院基于公平原则，酌定由固**公司承担50%，即3.6万元。5、案涉工程质保金问题，原审判决做了详细论述，理据充分，本院予以支持。

综上，省三建筑公司应给付固**公司欠付工程款共计：3086726元-138963元-18700元-36000元-92601.8元u003d2800461.2元，固**公司就上述工程款应向省三建筑公司开具发票。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持秦皇**民法院（2012）秦*初字第46号民事判决第二项、第三项，撤销第一项；

二、河北省**有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门固**限公司工程款2800461.2元。

一审案件受理费34790元，由河北省**有限公司负担27845元，由厦门固**限公司负担6945元。二审案件受理费44390元，由河北省**有限公司负担35529元，由厦门固**限公司负担8861元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十日