赵**、王学会与尹**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**、王**因与被上诉人尹**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2014）林*初字第575号民事判决，向本院提起上诉。上诉人赵**、王**及共同的委托代理人向大庆，被上诉人尹**及其委托代理人路海香、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2006年，被告赵**挂靠克什克腾旗晟发建筑工程公司承包了赤峰市**司林西中昊物流园区1、2号展厅、3号库房、汽车修理车间、车库及硬化地面工程，后被告赵**将上述工程转包给原告施工，双方未签订书面合同，口头约定承包方式为包工包料，由原告对工程进行了施工，其中1、2号展厅建筑面积为4596平方米，增加、变更工程为基础加深、增加暖气沟、檐口增高及增加高峰山、房心填土和台阶回填土、增加建筑面积、防火涂料、铝合金门差价、铝合金窗差价、增加4块电表、增加内外墙涂料、展厅灯具差价；3号库房建筑面积为2343平方米，另有变更增加，汽修车间和车库建筑面积为651平方米，道路硬化面积为5286.5平方米，另有变更增加；彩砖铺设面积为1765.8平方米，另有变更增加。施工完毕后，被告赵**先后给付原告施工费3517041.00元。诉讼中，原告主张与被告结算施工费的价格应当以中**司出具的竣工验收证明为依据：1、2号展厅每平方米800.00元，3号库房每平方米760.00元，汽车修理车间和车库施工费663113.00元，道路硬化每平方米100.00元。被告赵**主张其与原告口头约定1、2号展厅工程每平方米550.00元，3号库房每平方米650.00元。汽修车间和车库每平方米850.00元，道路硬化每平方米80.00元，彩砖铺设工程每平方米50.00元，面积为1765.8平方米。

一审法院认为

原审法院认为，原告主张其以克什克腾旗晟发建筑工程公司的名义承包了赤峰**有限公司林*物流园区工程，工程款由被告结算未给付原告，二被告反驳称其与原告系承包关系，被告赵**以克什克腾旗晟发建筑工程公司的名义承包赤峰**有限公司林*物流园区工程后又转包给原告施工，根据双方所陈述的结算情况，即被告赵**已经在赤峰**有限公司将工程款结算完毕，且根据被告申请的证人孙**陈述的其在原告处拿钱，原告又在被告赵**处拿钱向克什克腾旗晟发建筑工程公司交付管理费的情况，应当认定该工程系被告赵**承包，原告与被告赵**之间系转包关系。无论被告赵**还是原告，均没有施工质证，因此，被告赵**与赤峰**有限公司以及原告与被告赵**之间的施工合同均无效。

合同虽然无效，但原告转包了工程并施工完毕，并以竣工验收，被告赵**应当向原告支付施工费，关于施工费的计算，根据本案确认的证据，应以证人孙**的证言为根据计算施工费数额。关于变更增加的工程，双方对施工费未约定，应当按被告的承包价格与转包给原告的价格比例计算。经计算，原告应得施工费为5533509.75元，被告赵**已付施工费3517041.00元，包括原告认可的垫付材料款，尚欠2016468.75元未付，被告赵**应当承担给付责任。

关于原告主张的利息，被告应当在原告施工完毕后支付原告施工费，被告未履行给付义务，尾欠部分应当按中**银行同期贷款基准利率承担支付利息的责任。

关于被告主张的垫付材料款，根据现有证据，不能证明被告赵**为原告垫付了材料款，如果被告赵**能够提供其他证据补强，可另行主张权利。

被告王学会与被告赵**系夫妻关系，原告主张的债权系二被告婚姻关系存续期间被告赵**以个人名义所负，应视为二被告夫妻关系存续期间的共同债务，被告王学会应当承担给付责任。原审法院判决：二被告给付原告工程款2016468.75元并支付利息（利息自2009年1月1日开始，按中**银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日），限判决生效后十日内给付。

上诉人诉称

上诉人赵**，王学会不服原审判决，上诉称：被上诉人尹**施工过程中，上诉人为其垫付了大部分材料，被上诉人仅以口头形式否认，并未提供证据证明其出资垫付材料款的证据。总工程款是5357901.00元，上诉人向被上诉人已经支付工程款3701645.00元，上诉人为被上诉人垫付工程材料款1633200.00元，合计为被上诉人支付了工程款为5334845.00元，双方虽未形成结算单，但2008年工程竣工验收后，双方无异议的。如果欠被上诉人200万元的工程款未付，至今也有6年之久，被上诉人没有主张过权利，被上诉人诉讼请求已过诉讼时效。一审采信证据有误，上诉人为被上诉人垫付了材料款1633200.00元，有相关证人出具的证明，一审未采信错误。请求二审查明事实，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人尹**答辩称：原审认定的被上诉人实际支取的工程款3517041.00元并不准确。上诉人提供的66枚收据中，上诉人自己建10号楼用的材料款560元，不应计算在为被上诉人垫付的材料款内。2010年8月21日被上诉人出具的证明一份，金额为49500元，属于重复计算，不应再作为已付工程款冲减。被上诉人认可支取工程款是3423065.00元，原审多计算工程款93976.00元。

本院查明

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。

二审另查明，经二审庭审核实，双方当事人对涉案工程的总价款为5533509.75元均无异议。

本院认为

本院认为，双方当事人对涉案工程总价款为5533509.75元均无异议。本案争议焦点主要是上诉人赵**尾欠被上诉人尹**工程款是多少问题。一审认定上诉人赵**已经支付工程款为3517041.00元，被上诉人尹**虽对此提出异议，但并未提起上诉，视为对原审判决数额的认可。上诉人赵**称其已付3517041.00元工程款之外，另为被上诉人尹**垫付了材料费1633200.00元。上诉人赵**为证明其垫付材料费的事实存在，一审时提供12枚证明，被上诉人尹**对其中本人签字的两枚单据（金额为62306.00元）无异议外对其他十枚证明均有异议。本院认为，上诉人赵**提供的十枚证据是案外人书写的证明，并没有被上诉人尹**的签字确认，被上诉人尹**又不认可，上诉人赵**仅以案外人出具的证明不能证明其垫付了材料费，原审采信证据并无不当。另外，上诉人赵**在一审时提供了被上诉人尹**签字的工程计量单一份，用以证明被上诉人尹**从上诉人赵**处支取工程款290788.00元，但被上诉人尹**认为该证据系其为上诉人出具的增加工程量的计量单而以，并不是支款单据。本院认为，该枚计量单上虽有被上诉人尹**的签字，但从其内容看并不符合收据或支据的形式要件亦不符合双方以往交易习惯，仅以计量单不足以证明被上诉人支取了工程款。由此，上诉人赵**应承担举证不能的责任。关于二上诉人提出的诉讼时效的问题，由于二上诉人一审时并没有提出诉讼时效的抗辩，二审再提出本院不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22932.00元，由上诉人赵**、王**负担。邮寄送达费60.00元，由上诉人赵**、王**、被上诉人尹**各承担20.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日