吴**与王**、赤峰天**有限公司、赤峰宝**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人王**、原审被告赤峰天**有限公司、赤峰宝**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁*初字第3291号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年11月26日受理立案后，依法组成由审判员徐**担任审判长，审判员邓**、其其格参加的合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案，上诉人吴**的委托代理人王**，被上诉人王**及其委托代理人陶**、原审被告赤峰天**有限公司的委托代理人王**到庭参加诉讼，原审被告赤峰宝**有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2012年4月，被告吴**借用被告赤**程有限公司的资质，承包了被告赤峰宝**有限公司在翁牛特旗乌丹镇金色港湾DZ-2、S-2（1-5轴）楼及商厅的主体工程，被告吴**承包涉案工程后，将金色港湾DZ-2、S-2（1-5轴）楼的土建工程承包给原告王**施工，2012年6月14日，原告王**与被告吴**签订了《工程承包工程》，合同的主要内容是：甲方吴**，乙方王**，一、乙方承揽标的：金色港湾DZ-2、S-2（1-5轴）楼及商厅的主体工程，按结构建筑面积结算，每平方米73.00元；八、承包方式：包清工。合同签订后，原告王**组织人员进行施工，2013年8月，原告承包的土建工程竣工，2013年9月16日，原告王**和被告吴**进行了结算，被告吴**欠原告工程款272153.00元，后原告王**向被告吴**索要工程款，被告吴**分两次给付原告王**工程款45500.00元，尚欠原告王**工程款226653.00元。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告吴**借用本案被告赤峰天**有限公司的建设资质将涉案工程发包给不具有任何资质的原告王**，被告赤**发有限公司与被告吴**借用被告赤峰天**有限公司的建设资质签订的《乌丹金色港湾工程承包合同》，被告吴**与原告王**签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。上述合同虽无效，但原告已按合同约定履行了建设施工义务，且原告与被告吴**已对工程款进行了结算。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的有关规定，原告王**要求被告吴**给付工程款的诉讼请求，对其合理部分法院应予支持。鉴于本案被告赤峰天**有限公司违法出借建筑工程建设资质，并非法转包，为了能够充分保护实际施工人的合法权益，维护建筑市场的稳定，被告赤峰天**有限公司应在出借建筑工程建设资质的范围内，对欠付的工程款承担连带责任。根据合同相对性原则，原告王**与被告赤**发有限公司间不存在权利义务关系，被告赤**发有限公司对涉案工程款不具有给付的义务，故原告王**要求被告赤**发有限公司给付工程款的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，原审法院判决：一、被告吴**给付原告王**工程款226653.00元；二、被告赤峰天**有限公司对上述工程款负连带给付义务；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内给付。

上诉人诉称

上诉人吴**不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院适用法律错误。依照《建设工程价款暂行办法》第十四条之规定，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证金，待工程交付使用一年质保期到期后清算，质保期内如有返修，发生的费用应在质量保证金内扣除。第二十四条规定：建设工程专业分包或劳务分包，总承包人与分包人必须依法订立专业分包或劳务分包合同，按照本办法的规定在合同中约定价款及结算办法。被上诉人是土建专业分包队伍，其结算办法也应该参照本办法第十四条之规定执行，故应该按照被上诉人承包的总价款预留5%的保修金，这是符合建筑行业中的相关行业部门规定的，因此原审判决没有从尾欠的工程款中扣除5%的保修金适用法律错误。二、原审判决判令赤峰天**有限公司承担连带责任没有法律依据。故要求撤销原判，依法改判在尾欠工程款中扣除5%的质量保修金10万元。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张在尾欠工程款中扣除5%的质量保修金没有事实和法律依据。首先双方所签订的《工程承包合同》中并没有扣留5%保修金的约定，签订结算明细表中也没有提及过保修金；其次双方所签订的合同是清包工合同，清包工合同没有扣留保修金的法律规定。原审被告赤峰天**有限公司违法出借建筑工程建设资质，原审判令其承担连带责任有法律依据。故要求驳回上诉，维持原判。

原审被告赤峰天**有限公司同意上诉人吴**的上诉意见。

原审被告赤峰宝**有限公司未进行陈述。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。

二审另查明，赤峰天**有限公司虽然提起了上诉，但其没有交纳上诉费，经本庭询问，明确表示拒绝补交。

二审庭审中，上诉人吴**、原审被告赤峰天**有限公司称就涉案工程的质量问题已经另行提起诉讼。

本院认为

本院认为：赤峰天**有限公司虽然提起了上诉，但其没有交纳上诉费，经本庭询问，明确表示拒绝补交，故其在本案中的身份应为原审被告。上诉人吴**借用原审被告赤峰天**有限公司资质承包了涉案工程，并和被上诉人王**签订工程承包合同，将涉案工程的清工转包给被上诉人，被上诉人按约进行了施工，涉案工程完工后，上诉人吴**和被上诉人王**进行了结算，因此上诉人吴**应当向被上诉人王**支付尾欠的工程款，原审被告赤峰天**有限公司出借建筑工程施工资质，因此对涉案的尾欠工程款应当承担连带给付责任，故原审法院判令上诉人吴**给付被上诉人王**尾欠的工程款226653.00元、赤峰天**有限公司承担连带给付责任并无不当。上诉人吴**认为应当从尾欠工程款中扣留5%质量保修金，本院认为该项主张不能成立。上诉人吴**和被上诉人王**所签订的承包合同中并没有关于扣留质量保修金的约定，且双方已经签订了结算单，对涉案工程进行了结算，上诉人也没有提交证据证明涉案工程存在质量问题，且在庭审中，上诉人称就质量问题已经另行提起诉讼，故上诉人在本案中再主张扣留质量保修金没有依据。关于赤峰天**有限公司是否应当承担连带给付责任的问题，本院认为，原审被告赤峰天**有限公司违反有关规定，将建设工程施工资质出借给不具有施工资质的自然人，应当承担涉案工程尾欠工程款的连带给付责任，吴**关于赤峰天**有限公司不承担连带给付义务的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人吴**的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人吴**负担；邮寄送达费80元，由上诉人吴**、被上诉人王**、原审被告赤峰天**有限公司、赤峰宝**有限公司各负担20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日