内蒙古**有限公司与呼和浩特**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人内蒙古**有限公司（以下简称元**司）因与被上诉人呼和浩特**限责任公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民二初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人元**司的委托代理人丛*、张**，被上诉人园林公司的法定代表人白**、委托代理人姚建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，双方于2011年至2012年先后签订4份工程承包合同：（一）2011年9月，白**作为园林公司的法定代表人，以该公司名义与内蒙古**有限公司签订《建设工程施工承包合同》，工程内容为：1、元福物流区总图中室外道路、硬化，做法如附图；2、室内排水工程（A2—A5）；室外排水工程，做法如给排水总图设计。开工日期2011年9月10日，竣工日期2011年10月31日。合同暂定价150万元，完工后，据双方共同确认的工程量清单计量结算。合同第五条约定采用固定单价，道路工程：做法（1）单价：56元／平方米；做法（2）单价：60元／平方米；做法（3）88元／平方米（做法见附图）；室外管网：Φ400污水管单价40元／米；Φ500污水管单价：50元／米；Φ700污水检查井（包括砼井盖）单价：1100元／座。单价不含税。工程款支付：全部工程验收合格后1个月后7个工作日内支付至双方确认工程总额95%，余5%作为质保金在工程验收合格1年后7个工作日内一次无息支付。（二）2011年9月7日，内蒙古**有限公司与内蒙古**有限公司签订《工程施工承包合同》，白**为承包方驻工地代表，工程内容为总平面图A区中A2、A3、A4和A5室内排水工程（挖坑槽，铺设管道、安装地漏，回填管道沟）。工期为2011年9月9日到2011年9月17日，合同暂定价36770元，以实际面积及固定单价计算工程结算价款，单价为3.6元／平方米。（三）白**与内蒙**有限公司签订《建筑工程施工合同》，工程范围为滨河路两侧路牙石及绿化工程，工期为2012年7月23日至2012年8月10日。工程价款付款方式约定为：1、道牙石17元／m（工程量据实结算）；2、此工程无预付款及工程进度款；3、全部工程竣工，一周内组织验收，验收合格，支付全部工程款余额。（四）2012年7月23日，白**与元福**任公司签订《建筑工程施工合同》，工程范围为：不锈钢物流市场范围内道路路基清理挖运、砂夹石铺设碾压、砼硬化及浇筑后浇水养护。工期为2012年7月23日至2012年8月15日。合同约定价款为砼厚度为13cm的单价为56元／平方米，砼厚度为15cm的单价为60元／平方米，砼厚度为18cm的单价为82元／平方米，工程量据实结算。合同签订后，园林公司法定代表人白**组织施工，工程完工后，双方因工程计量及工程价款计算发生争议，未就全部施工项目进行计量及结算。园林公司白**因工程欠款问题，从2012年年底，多次向新城区劳动监察部门及各级信访部门反映情况。新城区劳动保障监察大队于2013年12月8日委托呼和浩特市建设工程管理造价站对园林公司施工的工程造价进行鉴定，委托书依据为“清单共2页、工程量19项、附图12张、表14张”。呼和浩特市建设工程管理造价站依据委托方提交的施工资料，按照工程施工同期本地区工程预算定额，于2013年12月13日作出编号为呼建造审字（2013）第01-11号的《工程造价审核鉴定报告》，对施工方的取费标准按照无资质有营业执照计提，工程造价为7532334元。园林公司主张按市场价150元／日调整人工费差价，呼建造审字（2013）第01-11号的《工程造价审核鉴定报告》亦提出“人工费以定额标准及政策性调整文件计入，与现行市场人工费存有差异，建议调整时参照呼市地区建筑工程人工成本信息协商处理”。园林公司提交的《2012呼和浩特建设工程造价信息》规定的建筑工程普工日工资为100元，混凝土工日工资150元。合同履行期间，元**司支付园林公司工程款2896110元，元**司代园林公司付范铁柱商砼款2047115元，付内蒙古义和泰水**限公司商砼款937320元，以上三项合计5880545元。另查明，元**司起诉后，在庭审中出具《说明》，主张元**司是诉争工程的全部四份合同的订立及履行的发包方，权利义务由其承担。元**司诉至法院，请求：园林公司返还元**司多支付的工程款及违约金共计70万元（具体数额以鉴定机构的鉴定结论为准）。园林公司提起反诉，请求：1、判决元**司向园林公司支付剩余工程款2743989元及逾期付款利息364950元（2743989元X6.65%基准利率X2年），二项小计3108939，计算至给付之日；2、判决元**司向园林公司支付工资差价1326736元及利息176558元（1326736X6.65%基准利率X2年），二项小计1503294元，计算至给付之日；3、判决元**司向园林公司支付因非法扣押二台挖掘机、一台装载机所造成的损失190万元，按租金（68000元＋68000元＋35000元）／月计算到返还之日；4、判决元**司向园林公司支付因工人索要工资所发生的误工费10万元；5、判决元**司向园林公司赔偿抢走的五间活动板房合款2万元、10根波纹管合款3000元、8套上下铁床合款2000元，三项小计25000元；6、判决元**司向园林公司支付二人二年误工费25万元；以上1至6项合计6862233元。

一审法院认为

原审法院认为，双方争议焦点为：1、园林公司施工的元**司物流园区工程的工程量、工程总价款、已付工程款、工程欠款的数额，园林公司主张对《工程造价审核鉴定报告》中的人工费差价调整的理由是否成立。2、园林公司主张因工人索要工资所发生的误工费10万元、白**夫妇二人因索要工程欠款发生的二年误工费25万元是否有依据。关于工程欠款的认定，双方对签订的四份施工合同无争议，园林公司主张按鉴定结果，即其提交的证据1－5认定工程造价，鉴定价7532334元＋调整的人工费差价1326736元。元**司主张按其提交的证据1、2、4认定，即南区3619493元、北区824661元，合计4444155.40。双方的差距为工程量及单价。元**司是建设工程发包方，元**司在订立建设工程施工承包合同时，应就其发包的全部工程的施工范围、技术要求、图纸、工程量清单，完整全面的向施工方提出，而元**司提出的四份施工合同，对工程项目、工程量是以合同暂定价，完工后据实计量的方式提出，导致园林公司在实际履行合同时，实际完成的工程量必须以元**司在施工现场计量后才能核定工程量并结算工程款。元**司主导双方建设工程施工合同履行中的工程计量，元**司作为发包方，如果认为园林公司不具备施工能力、施工资质，不能按合同约定工期完成工程，有未完工程项目需要整改或者要另外转包其他施工队，应通过及时下发整改通知、工程量现场核定计量单等符合行业规则或法律规定的变更、解除合同的合法通知方式提出。白**在元**司不组织工程现场计量的情况下，通过多次到政府劳动监察机关反映问题，要求协调解决工程结算问题，新城区劳动监察大队据此依据园林公司提交的工程量清单及施工图纸等施工资料，委托呼和浩特市建设工程管理造价站对园林公司施工完成工程进行审计鉴定，该鉴定并非当事人一方自行委托，而是第三方劳动监察大队为解决拖欠农民工资和工程款问题，要求承、发包双方结算未果的情况下委托对工程造价进行鉴定，委托依据合法、客观公正。元**司作为发包方，有义务配合劳动监察部门及鉴定机构及时完成工程造价的鉴定审计，也有权利提交发包方的图纸、工程计量单等施工资料。呼和浩特市建设工程管理造价站基于委托资料作出《工程造价审核鉴定报告》，元**司作为工程计量和结算的主导方，在庭审中不能提交双方签字确认的工程计量单，也不能提交第三方参加下对工程量的计量或施工现场的证据保全方面的证据，对其主张应承担举证不能的责任。元**司主张白**未完的施工项目由杜**完成，要求扣除杜**施工的工程款18万元及返修款44673元。元**司变更或解除合同，另行交第三方施工，应向承包方园林公司发出解除合同的通知书或工程整改单，元**司提交的现有证据不足以证明白**没有完成约定的施工项目，对其该项主张不予支持。因此，本案工程造价应按呼和浩特市建设工程管理造价站于2013年12月13日作出的编号为呼建造审字（2013）第01-11号的《工程造价审核鉴定报告》认定工程造价为7532334元。关于园林公司提出的人工费调整，鉴定报告确认的人工费与市场价确有差额，园林公司提交的《2012呼和浩特建设工程造价信息》第260页呼市地区建筑工种人工成本信息表明，建筑工人普工日工资为100元，混凝土工日工资150元。呼和浩特市建设工程管理造价站呼建造审字（2013）第01-11号的《工程造价审核鉴定报告》亦提出“人工费以定额标准及政策性调整文件计入，与现行市场人工费存有差异，建议调整时参照呼市地区建筑工程人工成本信息协商处理”。园林公司主张按混凝土150元／日调整差价，综合考虑上述证据予以调整，按《工程造价审核鉴定报告》中材料价差调整表核定综合工日项目及《2012呼和浩特建设工程造价信息》调整价，调整为：5406.162工日×（100元／日-49.40元／日）＝273551.80元，10175.061工日×（150元／日-58.50／日）＝931018.08元，两项合计调整增加人工费差价1204569.88元。

关于元**司已付或代付工程款，元**司提交的证据5、付款明细、付款凭据75份，证明已付工程款、材料款合计6284241元，经双方当庭逐一核对75枚付款凭据，园林公司法定代表人白**对其中21枚凭据提出异议，认为存在计算错误或单方主张、没有其本人签字，不予认可。元**司对21、13、85＃凭据计算错误予以确认。双方有争议的其余18枚凭据包括材料费、损失费、住院医药费，是元**司单方记载在白**账上，未经白**本人签字确认，元**司也不能提交其他证据证明上述扣款与工程施工的关联性，不予采信。核减上述21枚凭据后，确认元**司支付园林公司工程款2896110元。另外，元**司代园林公司付范铁柱商砼款2047115元，付内蒙古义和泰水**限公司商砼款937320元，以上三项合计5880545元。根据鉴定结论及双方对已付款的对账结果，元**司欠付园林公司工程款2856358.88元（鉴定总造价7532334元＋人工费价差1204569.88元－已付款5880545元）。因双方未组织工程竣工交付，工程交付时间、竣工结算时间不明，但元**司作为工程发包方，对工程完工的计量及工程欠款的结算居主导地位，考虑园林公司白**从2012年12月开始，多次索要工程欠款，劳动监察机关及公安机关对信访案件的处理结果亦证实，故应从2013年1月1日起，按照中**银行同期贷款利率年利6.15%，计算工程欠款利息，园林公司请求的利息计算将工程欠款与利息相加后计算，计算复利违反法律规定。另外，双方合同中约定付款保留5%的工程质保金，一年后在7个工作日无息支付，该约定符合建筑行业工程款结算惯例。故工程欠款的利息计算，扣除工程总价款5%的质保金部分456845.19元，即2399513.69元的利息计算从2013年1月1日起计算至给付之日，质保金456845.19元的利息从2014年1月8日起计算至给付之日。关于园林公司主张因工人索要工资所发生的误工费10万元、白**夫妇二人因索要工程欠款发生的二年误工费25万元。园林公司白**索要工程欠款应通过法律途径解决，其以上访形式主张权利并据此主张误工费没有法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。综上，园林公司不具备建设工程施工资质，园林公司与元**司签订的4份《建设工程施工承包合同》无效。工程已经移交使用，元**司对工程质量未提出明确主张且已实际使用，故应据实支付工程欠款。按照鉴定报告、人工费价差及已付工程款，元**司欠付园林公司工程欠款2856358.88元。元**司提出的超付工程款及违约金70万元的诉讼请求不能成立。园林公司提出的按照鉴定报告结算工程款的主张成立，其要求调整工人人工费差价的请求，合理部分予支持。元**司应给付园林公司工程欠款2856358.88元及利息，工程款的税金按相关法律规定缴纳。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第十九条之规定，判决：一、驳回内蒙古**有限公司本诉部分诉讼请求；二、内蒙古**有限公司于本判决生效之日起10内给付呼和浩特**限责任公司工程欠款2856358.88元及利息（利率按6.15%每年计息，其中2399513.69元的利息计算从2013年1月1日起计算至给付之日，质保金456845.19元的利息从2014年1月8日起计算至给付之日）；三、驳回呼和浩特**限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费，本诉部分10800元（内蒙古**有限公司已预交），由内蒙古**有限公司负担；反诉部分46298元（呼和浩特**限责任公司申请缓交），由内蒙古**有限公司承担30000元，呼和浩特**限责任公司承担16298元。

上诉人诉称

元**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院依据不确定的鉴定结论认定工程款造价，属于认定事实错误。一审法院认定元**司支付欠付工程款的依据是呼和浩特市建设工程管理造价站出具的《工程造价审核鉴定报告》该鉴定机构的鉴定意见不具备客观性和公正性：首先，法院依据鉴定机构出具的鉴定意见确定工程造价是错误的，双方在合同中约定的是固定单价，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。元**司与园林公司签订的合同是固定单价合同，当事人只能对工程量申请鉴定，对于工程价款进行鉴定，不符合法律规定。其次，鉴定报告所依据的鉴定资料是园林公司单方提供的，依据不真实的资料作出的鉴定结论不具备客观性和真实性，呼建造审字（2013）第01-11号工程造价审核鉴定报告在其审核概况中指出审核鉴定资料的真实性和准确性由呼和**区人力资源社会保障局劳动保障监察大队（下称监察大队）负责。但是实际上，监察大队提供的资料只是园林公司单方提供，部分工程量园林公司并没有全部完成。再次，鉴定报告所依据的计价依据错误。元**司与园林公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定了固定单价。其次，鉴定机构不考虑园林公司没有依照双方所签订“施工合同”完成所承包工程的事实，不依据双方确认的《进度表》中对工程量的确定；而在无事实和资料依据的情况下，片面按照2009届《内蒙古自治区建筑工程预算定额》进行造价计算，而且鉴定结论中的工程量根本未经过双方确认。本案所依据的鉴定结论明显程序违法、鉴定结论明显依据不足，一审过程中，元**司对上述鉴定机构作出的鉴定意见提出了异议，可是一审法院不予审查当事人的异议，本案鉴定结论的委托方既不属于当事人单方委托也不属于法院委托，法院依据不具备客观性、公正性的鉴定结论认定工程造价，明显认定事实错误。二、法院进行人工费价格调差没有合同依据，且与事实不符。首先，价格调差没有合同依据。由于双方之间的施工合同约定的是固定价款，没有单价调差条款，双方在选择合同固定单价时，对价格可能发生的变动有过足够预见。因此鉴定机构无权在抛弃当事人双方当时意愿自治的条件下，擅自对工程人工费进行调差。其次，鉴定机构的鉴定报告已经将人工费按照市场价进行调差，而且作为鉴定机构只是建议双方在调解时可以参照呼和浩特市地区建筑工程人工成本信息协商处理。鉴定机构出具的仅为双方调解出具参考意见，这恰恰说明鉴定机构的鉴定意见并不具备准确性，而且并不能成为法院最后进行人工调差的依据。一审法院依据《2012呼和浩特建设工程造价信息》确定增加人工费价差1204569.88元，没有任何事实以及法律依据。三、一审法院对于元**司在本诉中提出园林公司的违约事实未予认定。元**司与园林公司签订的《建设工程施工承包合同》明确约定了竣工日期，根据《建设工程施工承包合同》第三条的规定：“开工日期为2011年9月10日，竣工日期为2011年10月31日”，但是园林公司工程交付逾期一年，依据《建设工程施工承包合同》第九条的约定，承包人应该按照本合同的时间施工，每延迟一天，支付违约金为工程总价的千分之二，承包人对于该工程延期交付一年，按照该约定，园林公司应支付元**司100多万元的违约金，因园林公司的违约行为导致元**司的损失，园林公司应该予以赔偿，但是原审法院对于该事实并没有认定。原审程序违法，反诉主体有异议。适用法律错误。请求：撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

园林公司答辩称，1、元**司声称工程造价是一方当事人进行鉴定的，与园林公司看到的不符，是行政机关在元**司不配合鉴定的情况下由行政机关依职权鉴定的，对于对方的该项上诉理由需要提出证据。2、本案合同依据相关司法解释，园林公司没有资质，签订的合同自始无效。3、合同本身依法无效，自始无效。经过鉴定，合同的造价是900万元，与原始合同价款差距巨大。4、本案主要围绕合同，但根据相关司法解释，由于园林公司不具有施工企业资质，因此该合同自始无效。元**司的主张没有事实和法律依据，应当驳回上诉。元**司提出的程序违法不存在，反诉状上写明反诉人是园林公司，不是白金明。适用法律问题，根据合同法的规定，无效合同自始无效，因此应当用合同法，对方既说合同无效又说按照合同执行是自相矛盾。

二审中，元**司新出示了证据，即一、《建设工程工程量清单计价规范》，欲证明鉴定机构的鉴定程序违法，结论不正确；二、《笔录》，欲证明鉴定人员接受了质询，并对鉴定材料的来源是清楚的，是由园**司提供的，在材料没有经过双方认定的情况下，鉴定人员没有出现场，证明鉴定机构的鉴定程序违法；三、《建设工程施工合同》、《借款单》、《收条》、《车辆转让协议》，欲证明元**司共支付杜海绪441910元。园**司的质证意见为，对上述证据一的真实性认可，关联性不认可；对证据二真实性认可，证明问题不认可；对证据三，与本案无关。园**司新出示了证据，即《委托书》、《专题会议纪要》，欲证明双方在政府的调解下，对工程量进行了确认。元**司的质证意见为，真实性没有异议，对证明的问题有异议。除以上事实外，本院查明事实同一审查明事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决是否存在程序违法；2、本案中涉及的工程造价审核鉴定报告是否可以作为定案依据；3、一审法院对人工费价格调整有无事实及法律依据；4、园林公司是否存在违约行为，是否应当承担相应的违约责任。

针对第一个争议焦点，原审判决中园林公司提交的反诉状未加盖公章，但是其上有法定代表人白**签名及手印，后园林公司提交了企业法人营业执照、组织机构代码证、盖有园林公司印章的法定代表人身份证明及授权委托书，属于对反诉的追认，故元**司提交的证据不能证明原审判决存在程序违法，该上诉理由不能成立。

针对第二个争议焦点，本案中的鉴定报告系由呼和浩**力资源保障局劳动监察大队于2013年12月8日委托有资质的呼和浩特市建设工程造价管理站作出，该鉴定报告内容客观真实，程序符合法律规定，原审法院据此认定工程价格并无不妥。关于元**司提出鉴定不具有客观性和公正性，鉴定资料是园林公司单方面提供，属于程序违法、鉴定结论依据不足的问题。该鉴定并非当事人一方自行委托，是由第三方呼和浩特市新城区劳动监察大队为解决双方工程款争议及拖欠农民工工资问题，在要求双方解决的情况下委托有资质的鉴定机构作出，内容客观、依据合法，一审法院予以采信并无不当。关于元**司主张鉴定报告没有考虑合同固定单价条款，造价计算错误的问题。元**司与园林公司签订的合同因园林公司无资质而无效，合同涉及的固定价条款亦属无效，元**司提供的证据不能证明鉴定造价存在错误，故其该项上诉理由不能成立。

关于涉案工程款，鉴定报告依据材料中有一份2011年9月7日签订的《工程施工承包合同》，该合同签订主体为元**司与“内蒙古**有限公司”，虽然该合同涉及到涉案工程，但“内蒙古**有限公司”不是本案诉讼主体，未参加本案诉讼，故依据上述合同双方确认的价款34603元不应计入元**司与园林公司之间争议的工程款，园林公司无权向元**司主张该笔工程款，该部分费用应扣除。

针对第三个争议焦点，2013年12月13日由鉴定机构呼和浩特市建设工程造价管理站作出的呼建造审字（2013）第01-11号鉴定报告提出，“人工费以定额标准及政策性调整文件计入，与现行市场人工费存有差异，建议调整时参照呼市地区建筑工程人工成本信息协商处理”。原审法院依据《2012呼和浩特建设工程造价信息》就呼市地区建筑工程人工成本信息作出认定，并对本案所涉人工费作出调整并无不妥。关于元**司提出价格调差没有合同依据，合同约定为固定单价，且鉴定机构已经做了调差，原审法院再进行调差没有法律及事实依据的主张。双方签订的合同无效，固定单价条款亦无效，涉案工程应按照鉴定报告确定工程量及工程款；鉴定报告也明确建议对人工费进行调差，原审法院就人工费进行调差并无不当，故元**司的该项上诉理由不能成立。

针对第四个争议焦点，园林公司不具有建设工程施工资质，园林公司与元**司签订的施工承包合同无效，涉案工程已经交付，元**司未就工程质量问题提起主张且已实际使用，故元**司主张的关于存在违约事实的上诉理由因合同无效不能成立。

综上，元**司欠付园林公司工程款2821755.88元（鉴定总造价7532334元＋人工费价差1204569.88元－已付款5880545元-34603元）。元**司的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民二初字第169号民事判决的第一项、第三项，即“驳回原告内蒙古**有限公司本诉部分诉讼请求；驳回反诉原告呼和浩特**限责任公司的其他诉讼请求”；

二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民二初字第169号民事判决的第二项为“上诉人内蒙古**有限公司于本判决生效之日起10内给付被上诉人呼和浩特市浩瀚园林绿化有限责任公司工程欠款2821755.88元及利息（利率按6.15%每年计息，其中2364910.69元的利息计算从2013年1月1日起计算至给付之日，质保金456845.19元的利息从2014年1月8日起计算至给付之日）”。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10800元（内蒙古**有限公司已预交），由上诉人内蒙古**有限公司负担。反诉案件受理费46298元（呼和浩特**限责任公司申请缓交），由上诉人内蒙古**有限公司负担26460元，被上诉人呼和浩特**限责任公司负担19838元。二审案件受理费57098元（内蒙古**有限公司已预交），由上诉人内蒙古**有限公司负担56433元，由被上诉人呼和浩特**限责任公司负担665元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日