广东**有限公司、广东**有限公司内蒙古分公司与李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东**有限公司（简称广**六冶）、广东**有限公司内蒙古分公司（简称广**六冶内蒙古分公司）因与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第03849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人广**六冶及其内蒙古分公司的委托代理人蔡**，被上诉人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年7月，李**为广东十六冶承包的秋实璟峯汇四标段地下车库做保温工程。工程完工后，李**于2013年7月15日报出结算，广东十六冶项目部工程技术负责人陈**、质量安全负责人杨**、设备物资负责人王**、会计主管罗**、主办人周**、主管领导程**分别签名确认了工程结算价为238641元。2013年10月30日，李**申请付款，广东十六冶项目部财务主管罗**、预算负责人张*、安全负责人杨**、技术负责人陈**、项目经理李**、分公司负责人朱**均在工程款付款申请审批表上签名。后广东十六冶支付了李**10万元，其余款项至今未付。

2012年7月28日，李**通过吴**向广东十六冶项目部交纳了20万元订金，广东十六冶内蒙古分公司项目部出具了收到李**保温订金20万元的收据。李**于2012年7月31日与广东十六冶项目部签订了《秋实璟峯汇保温隔热工程专业分包合同》（简称《专业分包合同》），合同中约定预交20万元保证金，该合同未履行。

另查明，广**六冶及其内蒙古分公司认可朱**是其公司员工。又查明，广**六冶内蒙古分公司是广**六冶设立的分公司，成立于2012年8月22日，并领取了营业执照。李**诉至法院请求：判令广**六冶及其内蒙古分公司共同支付工程款138641元并返还订金20万元。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点是：李**与广**六冶及其内蒙古分公司是否对秋实璟峯汇四标段地下车库保温工程进行了结算，广**六冶及其内蒙古分公司应否支付剩余工程款138641元及是否应返还20万元保证金。

因广**六冶项目部各相关责任人均在李**结算审批表及工程款付款申请审批表上签名确认，广**六冶及其内蒙古分公司只认可朱**是其员工，也认可涉案工程是李**所做，对工程量无异议，亦不主张对工程价款进行鉴定，故其抗辩未进行结算的理由不予支持。李**的该项诉请予以支持。

对于李**请求返还20万元订金的主张，因李**与广**六冶项目部所签涉案合同不能履行，合同中约定了保证金20万元，广**六冶及其内蒙古分公司对此无异议。李**所交20万元保温订金的性质应为保证金，合同不能履行，则该保证金即具有债的性质，广**六冶及其内蒙古分公司应返还该款。广**六冶及其内蒙古分公司认可收据系其项目部开具，但不认可收到该款，属于内部管理问题，故其抗辩理由不能成立。

依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广东**有限公司于本判决生效后十五日内支付李**剩余工程款138641元并返还保证金20万元；二、驳回原告李**对被告广东**有限公司内蒙古分公司的诉讼请求。案件受理费6380元，由被告广东**有限公司负担。

广**六冶及其内**公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、李**单方提供的《结算审批表》未经广**六冶及其内**公司确认，不能作为定案依据。广**六冶及其内**公司曾多次催促李**提交结算资料、办理结算事宜，但李**不予配合。出于先解决农民工工资等原因，程**等人按照李**提供的《工程付款申请审批表》预先支付了10万元农民工工资。二、李**以承接分包工程需交纳保证金20万元为由，要求广**六冶呼和**项目部先开具20万元订金收条，之后再交款。于是王**给李**开具了20万元订金收据，但项目部一直未收到该款。李**交给吴**的20万元与广**六冶呼和**项目部出具的20万元订金收据无关，无证据表明吴**是广**六冶及其内**公司的人员，故不能证明李**交给吴**的20万元交给了广**六冶呼和**项目部。三、原审法院认定李**与广**六冶呼和浩特项目部签订的《专业分包合同》未履行属认定事实错误。实际上，该合同已履行，但未办理结算。秋实璟峯汇四标段项目经理为何小*，原审人民法院认定项目经理为李*合属认定事实不清。《专业分包合同》还约定“在本合同签订之日内汇入甲方账户（保证金），否则本合同无效”，甲方是广**六冶，但李**未汇入广**六冶账户保证金。四、李**作为本案当事人存在诉讼主体错误的问题。广**六冶与呼和浩特市鑫利外墙保温材料厂（简称鑫利保温材料厂）有合同关系，与李**无合同关系。请求二审人民法院依法撤销原审法院判决，改判驳回李**的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由李**负担。

被上诉人辩称

李**答辩称，其是鑫利保温材料厂的负责人，在与广东十六冶呼和浩特工程项目部签订分包合同时，被告知必须交纳20万元保证金才能签合同。李**到银行将20万元交给吴**，后其与广东十六冶呼和浩特工程项目部签订了分包合同，合同约定单价为130元／平方米。2012年8月份，秋实璟峯汇四标段的负责人李**接待了李**，李**开始做秋实璟峯汇四标段的保温工程。地下保温工程完工后，李**被告知地上保温工程不能做了。李**所做工程全部由广东十六冶呼和浩特工程项目部核实完毕，并按100元／平方米的价格为李**办理结算。广东十六冶呼和浩特工程项目部、广东十六冶内蒙古分公司相关人员在结算表上签字后，李**要求付款。广东十六冶内蒙古分公司称可以以房顶帐，因房屋面积过大，工程款数额又少，李**交不起房款，现诉至法院请求给付工程款及保证金。

二审审理过程中，广**六冶及其内蒙古分公司新提供了一份证据，是广**六冶与内蒙古秋**责任公司于2011年9月13日签订的《秋实地产璟峯汇一期工程施工总承包合同（四标段）补充合同（副本）》，拟证明广**六冶承包的秋实璟峯汇四标段项目经理为何**，并非原审法院认定的李**。李**称，其不认识何**，只认识李**，至于该补充合同是广**六冶与内蒙古秋**责任公司签订的，李**并不清楚。经本院核实，《秋实地产璟峯汇一期工程施工总承包合同（四标段）补充合同（副本）》与原件无异，对该补充合同的真实性予以确认。李**新提供一份《个体工商户营业执照》，拟证明鑫利保温材料厂法定代表人是李**。广**六冶及其内蒙古分公司对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

本院查明

本院经审理查明，2012年7月28日，广东十六冶呼和浩特工程项目部王**为李**出具收据，内容为：今收到李**保温订金20万元整。同日，李**从内蒙古农村信用社取款20万元，并存入名为吴**的内蒙古农村信用社的账户20万元。2012年7月31日，李**与广东十六冶呼和浩特工程项目部签订了《专业分包合同》。该合同上甲方加盖广东十六冶呼和浩特工程项目部印章，程**代表项目部签字，乙方加盖鑫利保温材料厂印章，李**、李**签字。该合同约定，履约保证金人民币20万元在本合同签订之日内汇入甲方账户，否则本合同无效。合同签订后，李**开始做秋实璟峯汇四标段的保温工程。2013年7月15日的结算审批表上显示，保温面积为2386.41平方米，单价为100元／平方米，结算值为238641元，公司审核主管领导意见处有“同意程**”的签字。另外，李**提供的个体工商户营业执照显示，呼和**利外墙保温材料厂的经营者为李**，组成形式为个人经营。

庭审后，李**提供广东十六冶粤十六冶人字（2011）24号文件复印件一份，内容为：广东十六冶成立了“广东十六冶呼和浩特工程项目部”，现聘任段生龙为广东十六冶璟峯汇居住小区一期工程项目经理，技术负责人为刘*，安全负责人为吴**，财务负责人为魏宁。广东十六冶及其内蒙古分公司称，该文件真实性认可，但合法性、关联性有异议。程**是广东十六冶在呼和浩特地区的总挂靠人，广东十六冶与程**是挂靠关系，任命文件当中的的人员包括吴**是程**的人员，广东十六冶只是应程**的要求为其出具的任命文件。且吴**只是安全负责人，而非财务负责人，吴**无权收取保证金。现程**已携款潜逃。

本院经审理查明的其他事实与原审法院相同。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、李**是否是本案适格主体；二、广东十六冶是否应给付李**工程款138641元及是否应返还李**保证金20万元。

针对第一个争议焦点，最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第41条规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人”。最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。”鑫利保温材料厂经营者为李**，其可以以自己的名义主张鑫利保温材料厂的权利。故广**六冶及其内蒙古分公司主张李**作为本案诉讼主体不适格的上诉理由不能成立。

针对第二个争议焦点，广**六冶及其内蒙古分公司认可广**六冶呼和**项目部与李**签订的《专业分包合同》，也认可本案诉争保温工程是李**完成的，其已给付李**农民工工资10万元，只是不认可双方已就李**所做工程进行了结算。2013年7月15日的结算审批表上显示，保温面积为2386.41平方米，单价为100元／平方米，结算值为238641元，公司审核主管领导意见处有程**的签字。从结算审批表的结算价格来看，也比《专业分包合同》中约定的130元／平方米低，程**的名字也曾出现在《专业分包合同》中的甲方代表人处。广**六冶及其内蒙古分公司认可程**与其存在挂靠关系，程**以广**六冶呼和**项目部的名义从事的行为，后果应由广**六冶承担责任。综合以上，结算审批表已经广**六冶相关人员和负责人确认，可以视为双方结算的依据。广**六冶及其内蒙古分公司以该结算审批表未经广**六冶确认并加盖印章的上诉理由不能成立，广**六冶应对李**承担给付剩余工程款138641元的责任。

关于广**六冶是否应返还李**保证金20万元的问题，广**六冶及其内蒙古分公司称其工作人员王**为李**开具了收到20万元保温订金的收据，但未收到20万元保证金，李**交给吴**的20万元与广**六冶呼和**项目部出具的20万元订金收据无关，故不应由其返还李**20万元保证金，该上诉理由不能成立。广**六冶及其内蒙古分公司认可其工作人员为李**出具了收到20万元保温订金的收据，而同一天李**将20万元交给了吴**。吴**是广**六冶呼和**项目部的安全负责人。故可以认定李**将20万元保证金交给广**六冶呼和**项目部。退一步讲，仅凭广**六冶呼和**项目部给李**出具的收据也可以认定该项目部已收取李**20万元保证金，广**六冶及其内蒙古分公司主张其应李**的要求先开收据，但未收到20万元的理由有违常理。时隔两天，李**与广**六冶呼和**项目部签订了《专业分包合同》，合同虽约定履约保证金20万元需在本合同签订之日内汇入甲方账户，否则本合同无效，但其后广**六冶呼和**项目部未对李**是否在合同当日交纳保证金以及是否交纳了保证金提出异议，且该合同签订后，李**按照广**六冶呼和**项目部的指示进行施工，后双方就李**所完工程进行了结算，且已支付李**10万元。广**六冶呼和**项目部与李**签订的《专业分包合同》已实际履行。综合以上事实，可以认定李**交付给广**六冶呼和**项目部20万元保证金。广**六冶应返还该款。

综上，原审法院部分事实认定不清，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6380元，由广东**有限公司、广东**有限公司内蒙古分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二日