湛江**工程公司与赵**、巴彦淖尔**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湛江**工程公司（简称湛**公司）因与被上诉人赵**、原审被告巴彦淖尔**限责任公司（简称天**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第00202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人湛**公司的委托代理人李**，被上诉人赵**及其委托代理人毛**，原审被告天**产公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年8月14日，赵**与湛**公司呼和浩特市第一项目部负责人温**签订《建筑安装工程施工合同》之《住宅水、电工施工合同》，该合同约定：湛**公司呼和浩特市第一项目部将位于赛罕区金桥开发区华渊春晓5、6号楼住宅小区水、电工程承包给赵**，承包方式为包材料、包人工，合同价款按110元／平米实行包干价。合同签订后，赵**即组织施工，完成了约定工程内容，并验收合格。5、6号楼建筑面积共9742.81平米，按110元／平米计算，赵**完成工程价款为1071709.10元，赵**为湛**公司垫付了水电材料费48484.30元，合计为1120193.40元。湛**公司向赵**支付现金31万元，抵顶呼和浩特市赛罕区旺第嘉华房屋一套价值为352187元，共计支付662187元。另查明，呼和浩特市赛罕区金桥开发区华渊春晓5、6号楼，因电线被盗窃，已于2012年5月21日由呼和浩特市公安局赛罕区分局立案侦查。2012年9月1日，湛**公司与天元房**特分公司对华渊春晓小区5、6号楼的工程款进行了结算，工程总造价为8029974元。结算后，天元房**特分公司已将以上述款项支付湛**公司。赵**诉至法院请求：1、湛**公司向其支付工程款419522.10元、临建水电材料费48484.30元，并支付从2011年12月19日起至判决生效日止的利息（截至2013年12月18日利息为56160.23元）；2、判令天**产公司承担连带支付责任。湛**公司提起反诉请求：赵**返还工程款126753元。

一审法院认为

原审法院认为，赵**与湛**公司呼和浩特市第一项目部负责人温**所签订的合同，因赵**不具备施工的相应资质，故该合同无效。合同虽然无效，但工程经竣工验收合格，湛**公司应参照合同约定向赵**支付工程价款1071709.10元及水电材料费48484.30元，合计为1120193.40元。关于已付工程款的数额，赵**与湛**公司对支付31万元现金及抵顶呼和浩特市赛罕区旺第嘉华房屋一套价值为352187元的事实均予认可。关于呼和浩特市赛罕区紫荆花园价值443341元的房屋一套，是否抵顶了工程款的问题，赵**于2012年9月5日出具收据一份记载：“今收到温斌处内部认购协议书一份，价格443341元”，于2013年1月22日出具一份收据记载：“今收到住友**限公司顶账房紫荆花园B座3楼307户，建筑面积84.85平方米，单价为5225元，总价443341元”，该证据无法证明紫荆花园的房屋用于抵顶了华*春晓小区的水电工程款，湛**公司亦未提供其他证据证明其对抵顶的紫荆花园的房屋享有所有权，且上述收据亦不符合赵**向湛**公司出具收条及收据的书写习惯，故湛**公司认为用紫荆花园的房屋抵顶水电工程款的主张，不予支持。关于抵顶紫荆花园房屋所产生的纠纷，可另行处理。综上，湛**公司应付赵**工程款及材料费1120193.40元，已支付现金31万元，抵顶呼和浩特市赛罕区旺第嘉华房屋一套价值为352187元，共计支付工程款662187元，剩余工程款458006.40元，应当予以支付。关于赵**要求湛**公司支付利息56160.23元的诉讼请求，湛**公司未全额支付工程款是由于双方对工程款的支付情况产生争议所致，故赵**的该项诉请，不予支持。天**产公司已向湛**公司付清华*春晓小区5、6号楼的工程款，故赵**要求天**产公司承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。关于湛**公司要求赵**返还工程款126753元的诉讼请求，赵**在华*春晓小区承包的工程已经竣工并验收合格，因电线被盗窃所造成的损失不应由赵**承担，故湛**公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湛江**工程公司于本判决生效之日起三十日内向原告赵**支付工程款458006.40元；二、驳回原告赵**的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湛江**工程公司的反诉请求。案件受理费9042元（原告赵**己预交），由原告赵**负担872元，由被告湛江**工程公司负担8170元；反诉费2820元（被告湛江**工程公司己预交），由被告湛江**工程公司负担。

上诉人诉称

湛**公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定湛**公司主张以紫荆花园房屋抵顶本案诉争工程款无依据错误。首先，在原审法院审理过程中，赵**未对紫荆花园抵顶房屋所有权提出质疑，原审法院对该房屋所有权属于湛**公司的事实未认可存在错误。其次，原审法院认为用紫荆花园抵顶工程款的收据不符合赵**的书写习惯，以此认定抵顶事实不成立无依据，当事人的书写习惯不能作为定案依据。第三，赵**主张湛**公司用紫荆花园房屋抵顶其借款的事实无有效证据佐证。二、原审法院未支持湛**公司的反诉请求错误。湛**公司出示了委托他人完成电线工程的合同及另付完成该合同的工程款13万元的证据，原审法院以电线被盗为由认定赵**不承担责任无依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回赵**的诉讼请求、支持湛**公司的反诉请求，由赵**承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

赵**答辩称，因温旭亮、王*与赵**存在借款关系，故用紫荆花园房屋抵顶借款，而非抵顶本案诉争工程款；赵**所做工程全部完成，并经湛**公司验收合格，之后发生电线被盗，湛**公司委托他人另外施工与赵**无关。

本院查明

本院经审理查明，2009年8月13日，赵**为湛**公司出具收条一份，内容为：今收到华渊春晓工程款（房子一套）价值352187元。湛**公司出示的一份2012年9月5日的收据记载：今收到温*处内部认购协议书一份，住房建筑面积84.85平方米，价格为443341元，收款人为赵**。湛**公司出示的一份2013年1月22日的收据记载：今收到住友**限公司顶账房紫荆花园B座3楼307户，建筑面积84.85平方米，单价为5225元／平方米，总价为443341元。2013年1月22日，内蒙古**有限公司作为卖方与白*作为买方签订《紫荆花园认购合同书》，约定白*购买紫荆花园B座3楼307户，建筑面积为84.85平方米，单价为5225元／平方米，总价为443341元。赵**表示，温**、王*借其23万元，连同利息约40余万元，因温**无钱，温**表示将其兄弟温**（即温*）的房子抵顶给赵**，赵**在房屋抵顶欠款之后将温**等人所写欠条交还回去，只留有复印件，后赵**将紫荆花园房屋登记给白*，用于抵顶其欠白*的债务。

本院经审理查明的其他事实与原审法院相同，本院予以认可。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、湛**公司主张紫荆花园房屋抵顶本案诉争工程款是否有依据；二、湛**公司诉请赵**返还其多支付的工程款126753元是否有依据。

针对第一个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从湛**公司出示的2012年9月5日的收据及2013年1月22日的收据内容来看，仅能说明赵**收到温*内部认购协议书一份，住房建筑面积84.85平方米，价格为443341元。该证据不足以证明紫荆花园房屋用于抵顶本案诉争工程款。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”湛**公司应承担举证不利的后果。故湛**公司认为用紫荆花园房屋抵顶本案诉争工程工程款的上诉理由不能成立。

针对第二个争议焦点，湛**公司对于电线被盗后，其又委托他人完成相关工程的事实无异议。湛**公司认为赵**所做工程虽经验收合格，但工程未交付给湛**公司，实际的保管责任应由赵**承担。本院认为，赵**所做工程为水电安装工程，其所完工程由湛**公司验收合格后，赵**的义务已履行完毕。法律未规定及双方合同未约定安装施工人将工程完成并经验收合格后，还附有对工程保管的义务。湛**公司该上诉理由无事实及法律依据，对该上诉请求不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11862元，由湛江**工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十九日