和林格尔**有限责任公司与翟**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人和林格尔县**限责任公司（以下简称万**公司）因与翟**建设工程施工合同纠纷一案，林格**法院作出（2012）和民初字第278号民事判决，万**公司不服，提起上诉，本院于2013年7月25日以事实不清发回和林格**法院重审。和林格**法院作出（2013）和民重字第13号民事判决，万**公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人万**公司的委托代理人高**，被上诉人翟**及其委托代理人刘**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年5月，翟**与万**公司经协商达成口头协议，约定由翟**承建万**公司位于和林县什八台基地的全部工程。工程设计由翟**、万**公司双方协商，并由双方协商绘制图纸。翟**于2010年5月15日进场施工。翟**施工项目有：基地土建（不包括彩钢）、办公室院面硬化、厂区道路、车棚、猪羊圈、厂房、两个蓄水池、晾晒场、平台、鱼塘及抽水井、喷灌机井、花坛等工程。2010年10月翟**完成所承包工程，并交付万**公司。至翟**起诉时，万**公司支付翟**现金、实物合计46万元。

另查明，2012年11月20日，内蒙古**咨询公司（以下简称海誉公司）受一审法院委托对涉案工程项目造价进行了鉴定。认定涉案工程鉴定造价为1520662元。

再查明，该案发回重审后，万**公司于2013年10月10日向一审法院提出对海誉公司作出的《和林格尔县什八台基地厂房建设工程——工程造价鉴定报告》进行重新鉴定，一审法院委托海誉公司对该鉴定报告进行重新鉴定，海誉公司于2014年4月10日以“和双方多次沟通均不能达成共识，争议较大”为由退函。2014年5月8日，万**公司再次申请对该报告进行重新鉴定，一审法院又委托内蒙古**询有限公司（以下简称中**司）对该报告进行重新鉴定，中**司于2014年6月12日以“申请人未能在规定时间内提供相关的专家鉴定资料，导致在法定期限内不能按正常程序进行鉴定”为由，申请退案。两次重新鉴定均没有结果。翟**诉讼请求为：请求依法判令万**公司给付尾欠的工程款130万元及欠款期间的利息674310元（直至给付之日止），两项合计为1974310元。

一审法院认为

原审法院认为，翟**、万**公司双方虽然没有签订什八台基地工程承包合同，但翟**承建万**公司位于和林县什八台基地的工程的事实予以确认，虽然万**公司以工程量及工程质量存在问题为由，两次申请重新鉴定，但均没有结果，故万**公司未能提供证据推翻海誉公司作出的《工程造价鉴定报告》中确认的工程造价为1520662元的结论，该结论予以采信。故翟**万**公司要求万**公司支付工程款的诉请予以考虑，但翟**请求的利息于法无据，不予支持。万**公司已支付的46万元应从工程总造价中予以核减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：一、和林格尔**有限责任公司于判决生效后十五日内支付拖欠翟**的工程款1060662.00元；二、驳回翟**的其他诉讼请求。诉讼费22568元由万**公司负担12143元，翟**负担10425元，鉴定费30000元由万**公司负担。

上诉人诉称

万**公司不服一审判决，向本院提起上诉称，鉴定机构并非双方选定的，鉴定过错没有实测实量；且鉴定依据使用的是翟**个人拟定的预算书，也未征求万**公司的意见，万**公司认为海誉造价公司都承认是未经实测实量，作出的鉴定结果，是违法和无效的。而且万**公司认为，其与翟**鉴定的“借款协议”约定内容予以在工程款中扣除20万元本息，再次说明该判决是错误的，故请求二审法院撤销一审判决，公正判决。

被上诉人辩称

翟**答辩称，万**公司请求不明确，应予驳回。原审时，鉴定机构电话通知万**公司，可万**公司没去，故该鉴定程序是合法的。本案发回后，委托鉴定机构重新鉴定，要求万**公司提供有关资料，万**公司不提供，未能按照要求将资料提供给鉴定人，应承担举证不能的责任。对于上诉状说的20万元借款，前三次开庭，万**公司并未提反诉，故万**公司的理由于法无据，不符合法律规定，应予以维持。

本院查明

二审中，双方当事人均为提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本院的争议焦点是，原审判决依据海誉公司作出的鉴定报告来认定工程造价是否正确；万**公司主张的20万元借款是否应在工程款中予以扣除。

根据海誉公司作出的《工程造价鉴定报告》来看，翟**所承建的万**公司位于和林县什八台基地的工程造价为1520662元。万**公司认为，该鉴定报告未经实测实量，是翟**单方所做，是无效的。本院认为，2013年7月25日，呼市中院将该案发回和林法院重新审理，万**公司以工程量及工程质量存在问题为由，两次申请重新鉴定，但均未有结果。且万**公司所提供证据并未推翻海誉公司所作出的《工程造价鉴定报告》中确认的工程造价为1520662元的结论，故原审法院采信海誉公司所做出的鉴定结论来认定工程款，并无不当，本院予以支持。对于万科绿野提出的20万元借款，应从工程款中扣除的问题，因在几次审理过程中，万**公司对20万元借款部分均未提出反诉，故本院对于万**公司的该部分上诉理由，不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。万科绿野公司的上诉请求不成立，对其上诉理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12143元，由上诉人和林格尔县**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日