再审申请人河北**有限公司与被申请人呼和浩**资有限公司、二审上诉人单*、一审第三人呼和浩特**发有限公司、一审第三人土默特左旗人民政府建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人河北**有限公司（以下简称河**公司）与被申请人呼和浩**资有限公司（以下简称呼**公司）、二审上诉人单*、一审第三人土默特左旗人民政府（以下简称土左旗政府）、一审第三人呼和浩特**发有限公司（以下简称恒富**公司）建设工程施工合同纠纷一案，土默**民法院于2010年5月27日作出（2010）土左民初字第83号民事判决，土默特左旗人民政府不服，向本院提起上诉。本院于2010年12月3日作出（2010）呼**一终第1446号民事裁定，裁定发回重审。土默**民法院于2011年8月25日作出（2011）土左民初字第478号民事判决，河**公司及单*不服，向本院提起上诉。本院于2012年3月12日作出（2012）呼**一终字第87号民事裁定，裁定发回重审。土默**民法院于2013年4月8日作出（2012）土左商初字第367号民事判决，呼**公司、单*及河**公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月8日作出（2013）呼民一终字第370号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。河**公司仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2014年10月31日作出（2014）内民申字第587号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。再审申请人河**公司的委托代理人单*，被申请人呼**公司的委托代理人杨婧，二审上诉人单*，一审第三人土默特左旗人民政府的委托代理人李**、付涛江，一审第三人恒富**公司的法定代表人蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告呼**公司的诉讼请求为：二被告河**公司及单湘返还工程款460513元，并承担诉讼费用。

一审法院认为

一审法院认为，原告等单位未对被告**公司和单*施建的“蒙饰花格墙”产品质量及其建筑工程由有资质的单位进行鉴定，原告请求河**公司和单*返还工程款460513元之主张举证不力，应承担举证责任。相反，拆除本案二被告施建的“蒙饰花格墙”之相关单位，应承担相应的责任。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出（2010）土左民初字第83号民事判决如下：一、驳回原告呼和浩**资有限公司对被告河北**有限公司及单*的诉讼请求。二、第三人土默特左旗人民政府偿付原告呼和浩**资有限公司工程款460513元。给付期限：判决生效后付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元由原告及第三人土默特左旗人民政府各负担一半。宣判后，土左旗政府不服，向本院提起上诉。

二审法院认为

本院二审认为，此案是被上诉人呼和浩**资有限公司诉请原审被告河北省**限公司因为工程质量不合格而要求返还已支付了的工程款460513元，属返还之诉。上诉人土左旗人民政府作为第三人参加诉讼，被上诉人与土默特左旗政府是建设工程合同合作关系，被上诉人并未明确诉请要求土左旗人民政府支付此款项。原审判决由上诉人土左旗人民政府支付该款项属非诉即判。违反法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（四）项之规定，作出（2010）呼**一终第1446号民事裁定如下：一、撤销呼和浩特市土默特左旗人民法院（2010）土左民初字第83号民事判决；二、发回呼和浩特市土默特左旗人民法院重新审理。二审案件受理费8200元退上诉人土左旗人民政府。

发回重审后，一审原告呼**公司增加诉讼请求，现诉讼请求为：二被告河**公司及单湘返还工程款460513元，土左旗政府连带支付，解除原、被告双方签订的《工程合同书》。

本院认为

一审法院重审认为，原、被告所签《工程合同书》合法有效，应受法律保护，但是因被告施工质量不合格，导致第三人土左旗党政大楼无法正常使用，属可撤销合同，被告因可撤销合同而取得的工程款应返还原告。故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第五十八条之规定，作出（2011）土左民初字第478号民事判决如下：一、解除原、被告双方于2007年10月14日签订的《工程合同书》。二、被告河北**有限公司在判决生效后15日内返还原告呼和浩**资有限公司工程款460513元，被告单*承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元由被告河北**有限公司负担。宣判后，河**公司及单*不服，向本院提起上诉。

本院二审认为，本案发回重审后，珊瑚公司增加了诉讼请求，一审法院对河**公司和单*未重新指定答辩、举证期限；一审法院在本院认为部分认定《工程合同书》属可撤销合同，而判决却解除该《工程合同书》。综上，一审法院属程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（四）项之规定，作出（2012）呼法民一终字第87号民事裁定如下：一、撤销呼和浩特市土默特左旗人民法院（2011）土左民初字第478号民事判决书；二、发回呼和浩特市土默特左旗人民法院重新审理。二审案件受理费8200元，退还上诉人河北省**限公司、单*。

再审裁判结果

一审原告呼**公司诉称，原告依法承包第三人土左旗人民政府党政大楼的建设工程，2007年10月14日，原告与被告河**有限公司签订《工程合同书》，将土左旗党政行政综合大楼“蒙饰花格墙”工程分包给了该公司，由原告垫资先行向河北**限公司支付工程款，原告向被告预付工程款共计460513元，其中，经被告同意，原告以第三人呼市恒**有限公司位于土左**花园A3号楼的三套房屋作价408513元以购房的形式抵顶给实际施工人即项目负责人单湘，用以抵顶该项目工程款，并支付现金52000元。2008年5月，政府已将该工程全部收回，并与原告、被告签订了工程移交的三方协议书，约定由土左旗政府全面接管“蒙饰花格墙”工程，并由政府全额返还原告已支付的工程款。后河北**有限公司承包的工程未能完工，且已完成的工程存在严重质量问题，不具备使用功能。因此，旗政府对原告已垫付的工程款不予结算，通知原告自行追回。综上，被告所作工程质量严重不合格，属根本违约，同时，旗政府在三方协议中承诺全额返还原告已支付的460513元工程款，因此，被告及第三人土左旗政府应当连带返还原告工程款460513元。故原告请求法院：（一）解除原、被告双方签订的《工程合同书》。（二）判令被告及第三人土左旗人民政府连带返还原告支付的工程款460513元。

一审法院重审查明，2007年10月14日，原告**公司与被告**公司签订《工程合同书》，原告将其承建的土左旗党政综合大楼“蒙饰花格墙”工程承包给被告**公司施工并进行安装，合同签订后，河**公司授权委托被告单*作为公司授权代表组织参加该工程施工，依照合同约定，2008年原告按照工程造价给付河**公司460513元，其中，原告将第三人呼市**产公司的三条（套）房屋作价408513元以购房的形式抵顶给单*，用以折抵该项目工程款，剩余52000元现金支付。2008年3月，土左旗政府党政综合楼筹建办发出“土左旗党政大楼工程分包施工合同移交通知”，通知原告将其分包出去的工程合同移交第三人土左旗人民政府筹建办，第三人土左旗人民政府作为接收单位将被告宏**司施工的“花饰墙”工程收回，第三人土左旗人民政府、原告珊瑚公司、被告**公司三方因此签订了“分包合同”移交协议，同年3月25日，土左旗质量监督站在对“蒙饰花格墙”进行监督检查时发现，该建筑工程违反建筑工程质量施工及验收规范标准，并对该工程存在的问题进行了说明，要求施工单位落实整改。另查明，在2007年12月15日和2008年6月3日，负责该工程监督的监理工程师刘**二次向河**公司（单*）发出通知，告知其工程不符合设计要求，存在问题，如不及时整改，将强行拆除。之后，被告并未整改，于是，土左旗人民政府将被告施工安装的“花格墙”全部拆除，另雇他人施工并安装完成。同时，土左旗人民政府也拒绝履行上述“分包合同”移交协议中全额返还珊瑚公司预付“花格墙”工程款的义务。

一审法院重审认为，原告**公司与被告**公司签订的《工程合同书》，系双方真实意思的表示，该合同签订后，被告**璃钢公司未能完全按合同约定履行义务，“蒙饰花格墙”工程完工后因质量不合格不能使用，致使合同目的无法实现，所以该合同依法予以解除，本院对原告要求解除该合同的诉讼请求予（以）支持。第三人土左旗人民政府与原告和被告签订的“分包合同”移交协议，但因被告**公司施工并安装“蒙饰花格墙”工程存在质量问题，致使第三人不得不拆除后重新施工，故河北**钢公司应将原告预付其工程款460513元退还原告；被告单*作为河**公司授权的施工代表，签订合同收取工程款是其行使职务行为，单*不承担退还工程款的义务。第三人恒富**公司作为无独立请求权第三人，不承担退款责任。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出（2012）土左商初字第367号民事判决如下：一、解除原告与被告河北**有限公司于2007年10月14日签订的《工程合同书》；二、河北**有限公司退还原告工程款460513元，判决生效后10日内一次性履行完毕；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元由河北**有限公司负担。宣判后，呼**公司、河**公司及单*不服，向本院提起上诉。

二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审认为，本案的争议焦点是：1、呼**公司与河**公司于2007年1O月14日签订的工程合同书是否应解除，河**公司是否应退还呼**公司工程款460513元。2、单*对退还工程款是否应承担连带责任。关于第一个争议焦点，2007年1O月14日，呼**公司与河**公司签订了工程合同书，就土左旗党政综合大楼“蒙饰花格墙”工程作出约定，该协议系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自义务。合同签订后，因河**公司所做工程不符合质量要求，未能完成合同约定的义务。“蒙饰花格墙”工程因质量不合格而无法使用，导致合同目的不能实现，原审法院对该合同依法予以解除，并无不妥。对于河**公司提出原审法院以产品质量不合格解除合同，没有事实依据的主张，根据土左旗质量监督站的说明及监理工程师通知单，证实河**公司所做“蒙饰花格墙”工程质量不合格，导致合同目的无法实现，土左旗政府不得不拆除后重新施工，故河**公司的该项上诉理由不能成立。关于河**公司提出的诉讼时效问题，没有事实与法律依据，本院依法不予采信。原审法院作出解除呼**公司与河**公司所签合同的判决，符合法律规定，故河**公司应当在合同解除后将呼**公司预付的460513元退还该公司。关于第二个争议焦点，呼**公司主张单*是工程实际施工人，应当与河**公司承担连带责任。2007年1O月14日签订的工程合同书中，合同主体为呼**公司和河**公司，且有双方的签字盖章。河**公司也认可单*是作为其施工代表而履行职务，故单*签订合同收取工程款是行使职务行为。综上，呼**公司、河**公司及单*提出的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出（2013）呼民一终字第370号民事判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16400元，由呼和浩**资有限公司负担8200元，由河北省**限公司、单*负担8200元。

该判决发生法律效力后，河**公司仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。

内蒙古自治区高级人民法院裁定指令本院再审本案。

再审申请**润公司申请再审称，（一）一、二审判决解除河**公司与呼**公司于2007年10月14日签订的《工程合同书》缺乏证据证明。1、一审判决解除河**公司与呼**公司签订的《工程合同书》，二审判决维持。两审法院均认为解除合同是因为河**公司未能完全按合同约定履行义务，蒙饰花格墙工程完工后因质量不合格不能使用，致使合同目的无法实现，所以合同依法予以解除。原两审法院判决认定工程质量不合格的证据是呼**公司提供的土左旗工程质量监督站《土左旗党政综合楼玻璃钢花格幕墙工程监督情况的说明》复印件和监理机构《监理工程师通知单》复印件。呼**公司提供的该证据复印件不能证明河**公司施工的蒙饰花格墙工程质量不合格。该工程是否合格应该由有资质的鉴定机构进行工程质量鉴定，并出具鉴定报告。呼**公司向法庭提交的《土左旗党政综合楼玻璃钢花格幕墙工程监督情况的说明》和《监理工程师通知单》不能代替鉴定机构的鉴定报告。况且，没有原件无法认定复印件的真伪。因此，原两审判决认定蒙饰花格墙工程质量不合格缺乏证据证明。2、呼**公司提交的《土左旗党政综合楼玻璃钢花格幕墙工程监督情况的说明》和《监理工程师通知单》，没有告知过河**公司。河**公司和施工代表单*从未收到过工程质量不合格的通知单。呼**公司也没有证据证明因该工程不合格通知过河**公司。3、河**公司与呼**公司于2007年10月12日签订《工程合同书》，约定该工程2007年10月30日施工，2007年11月25日施工完毕验收。2008年2月1日，呼**公司向河**公司支付全部工程款，双方的合同义务已履行完毕。2009年8月20日，呼**公司起诉解除《工程合同书》没有事实和法律依据。（二）呼**公司应向河**公司返还蒙饰花格产品。呼**公司于2009年8月20日向法院起诉提出解除与河**公司签订的《工程合同书》，要求河**公司返还工程款460513元。呼**公司要求返还工程款，应先返还河**公司施工的蒙饰花格产品。该产品是由单个产品组装挂在墙上的，可以摘下来。呼**公司不返还蒙饰花格产品，无权要求河**公司返还已付工程款。鉴于上述事实和理由，河**公司申请再审，请求判决：一、依法撤销呼和**人民法院（2013）呼民一终字第370号民事判决和土默特左旗人民法院（2012）土左商初字第367号民事判决；二、驳回呼**公司的诉讼请求。

被申请**瑚公司答辩称，（一）呼和**人民法院（2013）呼民一终字第370号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确。2007年10月14日申请人与被申请人签订的工程合同书是双方真实意思表示，但在履行过程中申请人未按照合同约定及法律规定履行合同义务，导致所交付的合同中的工程质量不合格，且在前六次判决中已经认定申请人提供的工程质量不合格的事实。该工程属于外墙装饰性工程，根据我国对此的规定，没有抗风压合格书等报告，因此在呼市中院370号判决书中对此相关的认定是正确的，我方已经支付申请人工程价款460513元，应当予以返还。（二）本案第三人土左旗政府作为发包方且为本案诉争工程的实际使用人，在没有通知我方的情况下擅自拆除应当承担举证不能的过错责任。且在2008年本案的申请人与被申请人、土左旗政府签订的分包合同移交协议明确约定，政府应当对于被申请人已付的工程款予以全额返还，但至今我方未收到申请人及土左旗政府已付的全部工程款。综上，呼和**人民法院（2013）呼民一终字第370号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。

二审上诉人单湘的答辩意见与河**公司的再审理由一致。

一审第三人土左旗政府答辩称，呼和**人民法院（2013）呼民一终字第370号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

一审第三人恒富安房地产公司的答辩意见与呼**公司一致。

本院再审查明，2007年10月14日，呼**公司（合同中称甲方）与河**公司（合同中称乙方）签订《工程合同书》，约定呼**公司将其承建的土左旗党政综合大楼“蒙饰花格墙”工程分包给河**公司施工并进行安装。甲方代表配合监理负责合同履行、对工程质量，进度进行监督及办理验收。双方还对其他权利义务进行了约定。河**公司授权委托市场部副经理单*作为公司授权代表签署蒙饰花格墙工程的一切文件和处理一切与之有关的事务。

合同签订后，河**公司进场施工安装。2008年2月1日，呼**公司支付河**公司工程款460513元，其中，呼**公司将恒富**公司所有的三套房屋作价408513元以购房的形式抵顶给单*，用以折抵工程款，剩余52000元以现金支付。

2008年4月14日，设计单位内蒙古**限责任公司出具《设计变更单》，核定根据施工现场对施工中的缺、漏及不合格项进行整改，其中，玻璃钢装饰墙要求整改，作到高强度，表面平整、光滑，颜色均匀，构件横平竖直。

2008年5月24日，土默特左旗党政办公大楼筹建办公室发出《土左旗党政大楼工程分包施工合同移交通知》，通知呼**公司将其分包出去的十项工程合同，其中包含花饰墙工程合同，移交政府大楼筹建办。随后，土左旗政府（协议中称甲方）、呼**公司（协议中称乙方）、河**公司（协议中称丙方）三方签订《“分包合同”移交协议》，约定：交接内容为土左旗党政综合楼花饰墙制作安装合同，审计后的工程状况为局部未完，审计后的工程款应付431199元，已付460513元，乙方已支付丙方的工程款由甲方全额返还乙方，合同移交后乙方不再对甲方、丙方承担任何合同法律责任。

2008年6、7月，土左旗政府将河**公司施工安装的“蒙饰花格墙”全部拆除，另雇他人施工并安装完成。

2009年8月18日，土默特左旗党政办公大楼筹建办公室向呼**公司发出《通知》，其上载明：按照2007年旗政府与你公司签订的项目合作协议，你公司垫资施工土左旗党政综合楼。其中，“蒙饰花格墙”工程经工程质检部门认定存在严重工程质量问题、且未完工。后经我办和你公司多次协调施工单位要求其进行整改并完工，施工单位一直没有进行整改。鉴于此，我办对该工程产生的工程款不予支付，请你公司依法和施工单位解决由此产生的纠纷。

另查明，土默特左旗建筑工程质量监督站出具《土左旗党政综合楼玻璃钢花格幕墙工程监督情况的说明》一份，其上载明，土左旗党政综合楼施工期间，土左工程质量监督站在2008年3月25日进行监督检查时发现存在违反建筑工程质量施工及验收规范和标准的问题。现就外墙玻璃钢花格幕墙存在的问题做如下说明：……鉴于以上原因，监督站认为玻璃钢花格幕墙工程外观质量差，安装质量差，无资料证明其材料和构件的合格性，影响后续施工，质量综合评价为差。根据建设工程质量验收标准，该分项工程判定为不合格，并要求建设单位，监理单位，施工单位落实整改。后经建设单位反馈整改措施为全部拆除重建。监督站认为建设方采取的措施得力，符合技术规范、标准要求，是处理当时存在问题的有效方案，予以支持。土左旗政府举示的记录“玻璃钢外花幕墙差”的《建设工程质量监督检查记录表》上既未填写检查日期，亦无施工单位、建设单位、监理单位等参加检查人员及责任监督员的签字。

又查明，负责该工程监督的监理工程师刘**分别于2007年12月15日和2008年6月3日向河**公司（单*）发出《监理工程师通知单》。其中，第一次通知内容为“你单位的蒙式（饰）花格墙在未提供抗风压计算书、产品合格证自行安装，安装上墙后的一切后果自行负责。”第二次通知内容为要求将存在的三项问题一周内全部整改，否则强行拆除。现无证据证明河**公司或单*对上述通知单进行签收。

本院再审认为，本案的争议焦点为：一、呼**公司请求解除与河**公司于2007年10月14日签订的《工程合同书》有无依据。二、呼**公司请求返还已付工程款460513元的依据及责任主体。

针对第一个争议焦点，呼**公司与河**公司于2007年10月14日签订的《工程合同书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。土默特左旗党政办公大楼筹建办公室于2008年5月24日发出《土左旗党政大楼工程分包施工合同移交通知》后，土左旗政府（协议中称甲方）、呼**公司（协议中称乙方）、河**公司（协议中称丙方）三方签订《“分包合同”移交协议》。该协议亦是各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，对各方当事人具有法律约束力，其均应当按照约定履行自己的义务。协议约定：交接内容为土左旗党政综合楼花饰墙制作安装合同，合同移交后乙方不再对甲方、丙方承担任何合同法律责任。即签订该协议后呼**公司便将自己在《工程合同书》中的权利和义务一并转让给土左旗政府。自此，呼**公司不再是《工程合同书》的一方当事人，已无权解除合同。因此，对于呼**公司提出的解除《工程合同书》的请求本院不予支持。

针对第二个争议焦点，土左旗政府（协议中称甲方）、呼**公司（协议中称乙方）、河**公司（协议中称丙方）签订的《“分包合同”移交协议》中约定乙方已支付丙方的工程款由甲方全额返还乙方，合同移交后乙方不再对甲方、丙方承担任何合同法律责任。即呼**公司已支付河**公司的工程款460513元应由土左旗政府全额返还呼**公司，合同移交后呼**公司不再承担任何合同责任。本案中，土左旗政府并未举示充分证据证明分包合同标的“蒙饰花格墙”工程质量不合格。依照协议约定，土左旗政府亦无权以“蒙饰花格墙”工程存在质量问题为由违反协议不予返还呼**公司已付工程款。同样，依照协议约定，河**公司没有义务返还呼**公司已付工程款。单*作为河**公司工作人员，经公司委托授权以公司名义签署蒙饰花格墙工程的一切文件和处理一切与之有关的事务，故所有民事责任应由公司承担。因此，呼**公司请求单*连带返还已付工程款不能成立。

综上，再审申请人河**公司的再审请求部分成立，本院依法予以支持。一、二审判决适用法律错误，本院依法予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第八十八条，《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销本院（2013）呼民一终字第370号民事判决和呼和浩特市土默特左旗人民法院（2012）土左商初字第367号民事判决；

二、一审第三人土默特左旗人民政府于本判决生效后十日内一次性返还被申请人呼和浩**资有限公司工程款460513元；

三、驳回被申请人呼和浩**资有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8200元，二审案件受理费16400元，共计24600元，由一审第三人土默特左旗人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日