安**与沈**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安**因与被上诉人沈阳**限公司（以下简称沈**公司）、原审第三人赤峰磐衡基础工程**公司（以下简称磐**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第884号民事裁定，向本院提出上诉，本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理了本案，上诉人安**的委托代理人韩*，被上诉人沈**公司的委托代理人穆**、郝**，原审第三人赤峰磐衡基础工程**公司的法定代表人姜**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

安**原审时诉称，2011年11月28日，其与沈**公司驻赤峰项目部签订友谊大桥桩基础施工承包合同，约定：沈**公司将友谊大桥部分桩基础承包给安**施工，工程单价为每延长米380元。合同签订后，安**立即组织施工，在施工过程中，由于地质结构与沈**公司技术交底不符，经实地勘测，安**与沈**公司协商作出价格调整，2、3号承台工程单价变更为每延长米450元，4、5、6号承台工程单价变更为每延长米600元。2、3号承台共施工317.612延长米，4、5、6号承台共施工747.061延长米，安**支付运费24749元，以上合计工程款598245.20元。沈**公司仅支付242000元，余款356245.20元未付。故起诉请求法院依法判令沈**公司立即支付施工款356245.2元。

一审被告辩称

沈**公司辩称：安**确实给沈**公司施工了，双方合同签订时间是2011年11月28日，合同约定开工时间为2011年12月29日，竣工时间为2012年1月18日，施工内容为友谊大桥100棵桩基础。合同签订后安**进场进行施工，在开工时间始至2011年12月25日，安**完成了16根桩基础，双方对安**完成工程量根据钻孔记录进行实际测算，沈**公司应向安**支付结算款284708元，减去根据合同约定安**应当提供发票，由于安**未提供，沈**公司预留税金14235.40元，沈**公司实际支付270472.60元。因此，双方根据安**完成的工程量和合同约定，已经结算完毕。在2012年开春后，双方依据合同第十一条第二款规定，通过协商，终止了该承包施工合同，且该合同已经到期。在安**完成16个桩基础工程之后的所涉桩基础工程，系第三人施工完成。沈**公司与第三人签有施工合同。当时，由于安**的施工进度远远达不到要求，根据业主要求，对承包方进行了变更，由磐**司继续承担项目施工任务。

第三人磐衡公司述称：第三人于2012年12月28日与沈**公司签订施工合同，合同履行期至2013年3月18日。第三人进场后，按合同共完成120个桩基础，安**主张的23个桩基础包括在120个桩基础之中，该23个桩基础是第三人施工的。安**提交的开钻通知单，有16份是2011年12月20日前沈**公司出具给安**的，另外23份开钻通知单的实际施工人是第三人雇佣的人员。另外，开钻通知单不是完成施工量的确认单，也不是结算依据，沈**公司与实际施工人的结算依据是钻孔钻进记录。

一审法院认为

原审法院认为，从本案的现有材料可以看出，涉案工程争议的23个桩基础工程是由一方施工完成，所涉工程款项亦应由一方获得，现有两方对此工程及施工费用主张权利。另外，安**、沈**公司及磐**司在诉讼中各自申请相应证人对其主张进行证实，各证人之间证言亦存对立。综上，该案涉嫌刑事犯罪。依据依照《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，原审法院裁定：驳回安**的起诉。

上诉人诉称

上诉人安*飞不服原审判决，上诉称：请求依法撤销原裁定，指令原审法院予以审理。1、上诉人在本案诉讼中提供的证据足以证明被上诉人拖欠工程款，双方之间存在的建设工程施工合同合法有效。双方在庭审中均认可开钻通知单是作为施工的依据，而第三人磐衡公司及被上**政公司均不能提供开钻通知单证明是磐衡公司施工，其提供的钻孔记录也不具有真实性，因此上诉人认为法院应作出公正的判决，而不是仅凭双方证人的证言存在对立性为法律和事实依据驳回上诉人的起诉。2、第三人磐衡公司在原审出庭作证及重审为第三人所述均系谎言。第三人磐衡公司在原审时是这样表述的：“2012年2月8日，证人与沈**公司签订合同，在赤峰友谊大桥进行施工。证人自2012年2月8日至4月末共计钻了120根桩。”而在重审中又是这样表述的：“第三人与沈**公司于2012年12月28日，与沈**公司签订的施工合同，合同履行期至2013年3月18日。第三人进场后，按合同共完成120个桩基础。”第三人所述前后之矛盾，而原审法院认为第三人存在是涉案工程的施工方的可能，这于理不合，于法无据。本案被上诉人与原审第三人串通来侵害上诉人的利益，上诉人认为原审法院应作出维护上诉人合法权益的判决。

被上诉人辩称

被上**政公司答辩称：原审认定本案涉嫌犯罪正确，应予维持。

原审第三人磐衡公司陈述称：原审认定本案涉嫌犯罪正确，应予维持。

本院认为

本院经审查认为，原审法院认为本案涉嫌犯罪，依据《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，已于2014年5月21日作出（2014）红民初字第884号“移送公安机关侦查函”，将有关材料移送赤峰市公安局红山区分局，故原审法院裁定驳回上诉人安**的起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

二审邮寄送达费60元，由上诉人安**，被上诉人沈阳**限公司，原审第三人赤峰磐衡基础工程有限责任公司各负担20元。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月七日