上诉人辽宁康**有限公司与被上诉人沈阳市胜**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人辽宁康**有限公司（以下简称康**公司）与被上诉人沈**品有限公司（以下简称胜全**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2014）大东民（二）初字第759号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，审判员郑**、审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年5月18日开庭公开审理了本案，上诉人康**公司的委托代理人徐*、孙**，被上诉人胜全**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。

一审原告诉称

一审原告胜全**司诉称：2011年6月被告需要在赤峰（工程所在地）建彩钢房屋，经双方协商后，被告与原告签订了彩钢制品承揽加工合同，合同约定彩钢房单价为每平方米180元，承揽加工面积约1000平方米，工程总量按实际施工面积计算。上述工程于同年7月完工，经双方确认，原告实际施工面积1048平方米（不含水、电、门、窗及锁等），每平方米180元，工程款计188，640元，另2011年7月7日出具该工程的水、电、门、窗及锁等158.2平方米，每平方米180元，工程款计28，476元，共计217，716元。按照合同约定，被告应于2011年6月21日给付10，000元，彩钢获得房进现场时给付40%即65，000元，剩余60%于2011年10月1日前支付。上述款项被告均未按时给付，实际未给付工程款共计207，116元。经原告向被告催要工程款，被告称该工程合同系康虎借用公司印章后与原告签订的，并不是被告公司行为，因此拒绝付款。故起诉请求法院依法判令被告给付工程款207，116元及逾期利息，本案诉讼费用由被告承担。

一审被告辩称

一审被告康**公司辩称：我方没有进行过此份工程，也没有与任何人签订过此协议。请求法院驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、合同缺乏真实性。我公司在2011年时，法定代表人为杨**，而合同中作为法定代表人签字的刘国会我公司根本无此人，公司也无人认识他。2、原告提供的结算单不真实。在结算单上签字的赵*并非我公司员工，也无人认识，结算单上没有我公司盖章。因此，我公司无法承认曾经收到过彩钢房，更没有与原告进行过结算。3、收款收据不真实。我公司的工作人员没有任何人知道曾经付款给原告的事情，收据上也没有我公司交款人的签字。因此，不能根据此收据认定我公司作为合同一方曾经付款。4、运输协议和发货单都不能证明原告履行业务的相对方是我公司。综上，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中原告未能提供充分证据证明其是对我公司履行义务，应当驳回其诉请。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年6月，原告通过案外人康*签订一份彩钢房销售合同书，约定由原告安装位于赤峰的彩钢房屋，彩钢房单价为每平方米180元，约1000平方米，按实际面积计算。合同签订后在2011年6月21日付预付款1万元。合同尾页盖有被告字样的公章，写有刘国会的签名。2011年6月18日，康*给付原告1万元预付款。2011年7月，工程完工。经结算，工程总价款为217，116元。另查，被告于2010年1月14日成立，原法定代表人为杨**。2012年7月10日，法定代表人由杨**变更为闫**；股东由杨**、闫**、康*变更为闫**与康*。其中闫**持股为51%，康*持股为49%。2013年5月24日，原告向本院起诉被告，要求给付工程款。在该案中被告应诉向本院提供了盖有被告字样公章的法人身份证明及授权委托，受委托人员为胡**。后该案原告申请撤诉。本案开庭审理时，胡**以康*委托代理人身份参加诉讼，但未有授权委托，亦称其不知晓案情。而被告称原上一案件其公司并不知情，也从未派过胡**参加诉讼。后原告申请撤回了对康*的诉讼。2014年9月18日，原告申请对彩钢房销售合同书中的公章真伪进行委托鉴定。2014年10月17日，原、被告双方及本院到委托鉴定机构辽宁仁和司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心要求被告提供工商局或公安局备案的公章。但经查询，在工商局备案的公章最早是在2012年3月27日，没有与本案合同签订时间即2011年6月同期间的备案公章。而银行备案的是财务章、公安部门没有备案公章。经本院询问被告是否提供与2011年6月同时间段的与其他单位签订的合同，被告陈述因2012年7月10日变更了法定代表人，变更法人代表之前是一套人马，变更后均更换了，没有同时间段的其他合同。2015年4月3日，辽宁仁和司法鉴定中心将鉴定退回。

一审法院认为

一审法院认为：本案的争议焦点为工程款给付责任由康*个人承担还是被告承担的问题。1、原告是否履行了彩钢房销售合同书中所约定的安装义务。原告为支持其请求提供了合同书、预付款收据、记帐凭证、货物运输协议书、彩钢发货单、支出凭证、证人证言及结算单，上述证据能够互相印证，足以证明原告确实完成了合同书中所约定的安装义务，工程量在结算单中清晰列明。2、彩钢房销售合同书中页尾公章真伪无法鉴定，举证责任的分配问题以及相应的法律后果。在庭审中，被告陈述合同书中的公章是假的，与其公章不一致。经原告申请，对公章的真伪予以鉴定。但在鉴定过程中，被告无法提供与签订合同书同时期的其他合同文本，也无法提供相同时期的备案公章。本院认为，被告于2010年成立，本案工程发生时间在2011年，被告有义务提供比对材料，虽然如被告所述其法定代表人发生更换，但不能以此为理由抗辩。被告应承担不能提供比对材料以致无法鉴定的法律后果。根据本案已查明的事实，工程联系人为康*，而康*为被告的股东，本案在因被告原因无法鉴定公章真伪的情形下，应当认定合同的主体一方应当为被告而非康*个人，至于被告与康*之间的往来帐目问题，应由其公司内部解决，与原告无关。因此，本院认为，被告应当承担给付原告工程款的责任。关于原告要求给付逾期利息的请求，根据本案案情，因责任的承担义务方为被告或康*个人在诉前无法得到确认，故原告要求被告赔偿逾期给付工程款利息的请求本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，一审法院判决如下：一、被告辽宁康**有限公司于本判决生效后7日内给付原告沈阳市胜**有限公司工程款207，116元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4557元，由被告负担。

上诉人诉称

宣判后，康**公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、撤销一审法院民事判决书，改判驳回原审原告的诉讼请求。二、诉讼费用由被告承担。主要上诉理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决认定“原告提供的合同书、预付款收据、记账凭证、货物运输协议、彩钢发货单、支出凭证、证人证言及结算单，足以证明原告确实履行了安装义务”，就据此确定合同相对方是上诉人，上诉人有付款义务，是错误的。1、被上诉人提供的结算单，可以证明该工程的建设单位是中太建设**公司，而非上诉人，上诉人单位没有必要为了别人施工而去被上诉人处购买彩钢房，因此，不能证明上诉人是合同相对方：2、被上诉人提供的收款收据，证明其款项来源是康*的个人银行卡，而非上诉人，因此，不能证明上诉人是合同相对方。3、证人证言均证明与他们联系的是康*，说康*是代表公司的，但是被上诉人并没有提供上诉人出具的授权委托书，因此，不能认定康*的个人行为就是公司行为，本案中应认定是康*的个人行为。4、本案中，被上诉人证明其履行了安装义务，但无法证明义务的承认人是上诉人，而根据其提供的结算单，该工程的建设单位是中太建设集团。被上诉人将彩钢房安装给了其他公司，别人使用了，却要求我公司支付货款，这是我公司坚决不能同意的。二、原审判决将公章的举证责任分配给上诉人，是适用法律的错误。被上诉人提供合同称上面的公章是上诉人的，上诉人出具了公章，两者不一致，上诉人的举证责任就结束了。至于被上诉人称现在用的公章不是原来的公章，更换过，那就是被上诉人的举证责任了，因为公章的更换是需要相关部门批准备案的，如果上诉人更换过公章，那在相关部门一定能够查到更换公章备案的手续。现在却要求上诉人一定要提供原来的公章，我公司是无法完成的任务了。因此，原审法院要求上诉人举证现在的公章与原公章一致，是错误的。应该由被上诉人举证证明上诉人的公章并非原公章。综上所述，被上诉人无法证明他们履行交付义务时，接受彩钢房的是上诉人，也不能证明合同是我公司签订的，请求法院驳回原审原告的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人胜全**司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

本院认为

本院经审查认为，一审法院认定事实不清，证据不足。第一、在一审期间被上诉人主张尚欠工程款依据之一为赵*签字的结算单，但一审法院在对赵*的身份并未查清的情况下直接依据该结算单确认案涉工程的工程造价证据不足，且该结算单上显示的建设单位为案外人中太建设**公司，对于该案外人一审法院应予查清。第二、在一审法院及本院审理期间，被上诉人均自认其由康*介绍承包了案涉工程，其承认已付的1万元预付款系从康*个人账户支付给被上诉人，在一审期间被上诉人撤回了对康*的起诉，发回重审后，一审法院应当追加康*为本案的被告，以查清案件事实。第三、一审法院应对于上诉人对康*使用公章是否存在过错进行查清。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市大东区人民法院（2014）大东民（二）初字第759号民事判决；

二、发回沈阳市大东区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年六月五日