富莱斯普再审民事判决书

审理经过

中国建筑＊＊＊＊有**（以下简称中建＊＊）与辽宁富＊＊＊房地产开发有**（以下简称富＊＊＊公司）、中国建筑＊＊＊＊有**北方分公司（以下简称中建＊＊北方分公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2011年9月6日作出（2010）皇民二初字第1869号民事判决。宣判后，中建＊＊不服，向本院提起上诉，本院由审判员赵**担任审判长，与代理审判员孙*（主审）、韩**共同组成合议庭对本案进行了审理，并于2012年4月19日作出（2011）沈**二终字第2621号民事判决。该判决发生法律效力后，中建＊＊向辽宁**民法院申请再审。该院于2014年4月25日作出（2013）辽审一民申字第169号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成由审判员韩*担任审判长、审判员甘**、代理审判员吴*（主审）参加的合议庭，于2014年7月30日公开开庭对本案进行了审理。申请再审人中建＊＊以及一审被告中建＊＊北方分公司的委托代理人王＊、高＊，被申请人富＊＊＊公司的委托代理人刘**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

富＊＊＊公司于2010年7月22日向沈阳**民法院提起诉讼称：2007年4月10日富＊＊＊公司、中建＊＊在沈阳市皇姑区＊＊街＊＊号富＊＊＊公司处签订《建设工程施工合同》，2007年5月22日又签订了《建设工程施工合同补充协议》，合同约定由中建＊＊承建富＊＊＊公司开发沈阳市＊＊城一期项目30号楼。据双方签订的“（开工）工期确认函”及“住宅工程竣工验收记录”可知，中建＊＊均逾期交工，致使富＊＊＊公司逾期向业主交房，造成对业主不能按期交房的违约，给富＊＊＊公司造成损失。请求法院判令中建＊＊给付*＊＊＊公司逾期竣工违约金252万元人民币并承担逾期给付的同期贷款利率。

一审被告辩称

中建＊＊辩称：一、工期延误系富＊＊＊公司责任所致，与中建＊＊无关。1、供货不及时是富＊＊＊公司造成的；2、富＊＊＊公司支付工程款不及时。3、工程施工中存在设计变更。4、富＊＊＊公司外委工程施工影响工期。二、富＊＊＊公司所述24-31号楼竣工时间与事实不符。三、冬季停工期应扣除（2007年10月30日到2008年4月10日）。四、双方已经实际结算，应视为对工期的认可，不应再提出工期延误主张。五、《建设工程施工合同补充协议》违约金约定过高，人民法院应当予以降低。六、工期延误的真正受害者不是富＊＊＊公司，是中建＊＊。综上，工期延误系因富＊＊＊公司原因所致，中建＊＊不应承担任何责任，而工期应当顺延。富＊＊＊公司主张中建＊＊工期延误，要求给付工期延误违约金没有事实和法律依据，请人民法院不予支持。

中建＊＊北方分公司辩称：答辩意见同中建＊＊，另外，北方分公司不应作为被告，它只是在沈阳的分支机构，不是独立法人，而且，合同签订和履行与北方分公司无直接关系。

一审法院查明

一审法院经审理查明：富＊＊＊公司（甲方）与中建＊＊（乙方）签订一份建设施工合同，约定由中建＊＊承建富＊＊＊公司开发的位于沈阳市东陵区＊＊路＊巷＊＊号＊＊城（一期）24#／25#／26#／27#／28#／29#／30#／31#住宅。该施工合同第二部分第26条3项中约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。第26条4项中约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。2007年5月22日，双方又签订一份建设工程施工合同补充协议。该补充协议第一条约定，承包范围为＊＊城一期项目24#—31#楼，共8栋楼。第三条第一款中约定，30#楼工期为240天。第三条第三款对竣工日期作以说明：“本合同约定工程承包内容全部完工，通过甲方组织的竣工验收，并向甲方提交竣工档案，区质量监督站验收合格并下发验收报告”。第三条第四款约定“甲乙双方在确定竣工日期时已充分考虑了下雨、台风、高温天气、停水、停电等因素及甲方分包工程的合理工期”，第三条第五款约定“因非不可抗力，工期不予顺延。但由于本工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工），甲方分包工程未按甲乙双方约定的时间进场或交验时发现质量问题而影响乙方施工等原因造成工期拖延，或发生重大设计变更，增加工程量较大等原因造成竣工日期或控制工期拖延的，且拖延结果确属不可避免，经甲方确认工期相应顺延。如上述原因是由乙方造成的，则相应工期不能顺延。”第四条第九款约定：“工程竣工后，乙方应于十五日内提交文档、图档竣工资料贰套给甲方，另外乙方还需负责向市档案馆移交竣工档案资料一套，费用乙方自理，并将档案回执送交甲方。”第六条第一款约定，按照设计施工图及辽宁省建筑安装工程定额的计算规则，计算出的建筑面积（含半地下室面积）做为结算依据。第八条约定为甲控材料，系指甲方指定材料的生产厂家、规格及价格，并封样验收的材料，此小样可作为工程竣工验收的标准，由乙方采购、运输和保管并以协议附件形式另行签订。甲控材料生产厂家的现场工程要求，应由乙方负责协调监督进行完成。乙方应对材料厂家生产的材料质量和数量进行监督，乙方向厂家明确供货计划，如因乙方无供货计划或供货计划不明确所造成的货源不足，因此造成的经济损失由乙方负责，所造成的工期延误不予顺延。第十条规定了甲委工程，系指由甲方另行分包的工程。乙方须对整个项目负责，并承担组织、管理、协调工作，及时迅速将甲方的工程指令、通知、联系单等传递给指定分包单位，并督促其执行。乙方为第一责任人，对整个工程项目负责，对工期、工程质量、现场管理全面负责，现场统一协调，合理安排施工场地，参加指定分包工程验收，甲方支付分包工程款须乙方签字认可。第十五条第一款约定：“因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期竣工的，逾期一天向甲方承担合同总价款千分之三的违约金。”＊＊城30#楼开工时间为2007年6月1日，竣工时间为2008年11月3日，逾期竣工属实。该楼的实际施工和工程款的收取均是中建＊＊北方分公司。中建＊＊北方分公司系中建＊＊的分支机构。诉讼中，富＊＊＊公司提供证据证明30#楼因中建＊＊逾期竣工导致对购房业主发生逾期交房违约金324894.82元。因中建＊＊逾期提交工程档案，导致富＊＊＊公司办理商品房初始登记手续延误，发生逾期办证违约金18214.52元，共计343109.34元。

一审法院认为

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。富＊＊＊公司与中建＊＊签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规禁止性规定，该合同合法有效，双方均应依约定全面履行合同义务。现中建＊＊逾期竣工事实存在，且未按期提交工程档案，已构成违约，中建＊＊应承担违约责任。中建＊＊北方分公司系中建＊＊的分支机构，实际施工人是该分公司，收取工程款亦是该分公司，故中建＊＊北方分公司应承担连带责任。关于逾期竣工违约金数额问题。依据《最**法院关于适用（中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”现富＊＊＊公司举证证明因中建＊＊逾期竣工导致其逾期交付商品房、逾期办证，赔偿购房业主违约金343109.34元，应视为其因中建＊＊违约所致实际损失，中建＊＊无正当理由逾期竣工，确实给富＊＊＊公司造成了损失，应给付违约金（包括逾期交房、逾期办证违约金），考虑工程量发生变更等因素及双方过错程度，一审法院酌情考虑违约金应按富＊＊＊公司实际损失的130％给付为宜，共计446042.14元。富＊＊＊公司请求判令给付违约金252万元，确属过高，一审法院对不合理部分不予支持。关于富＊＊＊公司要求中建＊＊承担逾期给付同期贷款利率的请求。因双方在合同中对此没有约定，故应从富＊＊＊公司主张之日起计算。关于中建＊＊提出的富＊＊＊公司未按合同约定按时支付工程款问题。根据双方施工合同第二部分第26条3项约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。第26条4项中约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，现中建＊＊不能举证证明存在上述情况，故对中建＊＊该项主张，一审法院不予采信。关于中建＊＊提出的富＊＊＊公司存在设计变更问题。依据双方补充协议第三条第5项约定：“非因不可抗力工期不予顺延。但由于本工程延期开工、停建、缓建、暂停施工，甲方分包工程未按甲乙双方约定时间进场或交验时发现质量问题而影响乙方施工等原因造成工期拖延，或发生重大设计变更，增加工程量较大等原因造成竣工日期或控制工期拖延的，且拖延结果确属不可避免，经甲方确认工期相应顺延。如上述原因是由乙方造成的，则相应工期不能顺延。”即双方已约定，如因富＊＊＊公司原因可能导致竣工期延误的，经富＊＊＊公司确认后工期可顺延。中建＊＊现不能证明富＊＊＊公司的设计变更属于重大设计变更，也未办理工期顺延的确认手续，故不能以此作为逾期竣工的免责条件。关于中建＊＊提出的甲委工程拖期及甲控材料供应不及时间题。根据双方补充协议的约定，甲委工程的施工进度和甲控材料的采购、运输和保管均由中建＊＊负责，现中建＊＊并不能证明工程逾期竣工系由甲委工程拖期及甲控材料供应不及时造成的，也不能证明系富＊＊＊公司原因所致，故对中建＊＊该两项主张，一审法院不予采信。关于中建＊＊提出的双方已经实际结算，应视为对工期的认可，不应再提出工期延误主张问题。因没有事实及法律依据，故一审法院不予采信。

一审法院依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、中建＊＊给付*＊＊＊公司建设工程逾期竣工违约金446042.14元。二、中建＊＊给付*＊＊＊公司建设工程逾期竣工违约金446042.14元的利息，参照中**银行同期贷款利率计算，自2010年7月22日起至实际给付时止。三、中建＊＊北方分公司对上述一、二项款项承担连带责任。上述款项自本判决生效后十日内给付，如逾期，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费26960元，由富＊＊＊公司承担18969元，中建＊＊承担7991元。

二审上诉人诉称

宣判后，中建＊＊不服，向本院上诉称：工期延误系富＊＊＊公司原因所致，中建＊＊不应承担责任。请求撤销原审判决，驳回富＊＊＊公司的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

富＊＊＊公司答辩称：服从原审判决。

中建＊＊北方分公司答辩称：支持和同意中建＊＊的主张。中建＊＊北方分公司不是本案的适格主体，没有参与工程，应该由中建＊＊承担责任，没有上诉是因为中建＊＊北方分公司作为六局的分支机构决策权和行为规范服从于中建＊＊。中建＊＊的上诉主张和请求可以代表中建＊＊北方分公司，故不需要上诉。

二审法院查明

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

二审法院认为

本院二审认为：中建＊＊与富＊＊＊公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约定全面履行合同义务。现中建＊＊逾期竣工事实存在，同时导致提交工程档案迟延，已构成违约，应承担违约责任。关于逾期竣工违约金数额问题。依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”现富＊＊＊公司举证证明因中建＊＊逾期竣工导致其逾期交付商品房、逾期办证，赔偿购房业主违约金343109.34元，应视为其因中建＊＊违约所致实际损失，中建＊＊无正当理由逾期竣工，确实给富＊＊＊公司造成了损失，应给付违约金。富＊＊＊公司请求判令给付违约金252万元，确属过高，一审法院酌情考虑确定违约金按富＊＊＊公司实际损失的130％给付，共计446042.14元较为合适。

关于中建＊＊提出的富＊＊＊公司未按合同约定按时支付工程款问题。根据双方施工合同第二部分第26条3项约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。第26条4项中约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，现中建＊＊不能举证证明存在上述情况，对此上诉理由，不予采信。

关于中建＊＊提出的富＊＊＊公司存在设计变更问题。依据双方补充协议第三条第5项约定：“非因不可抗力工期不予顺延。但由于本工程延期开工、停建、缓建、暂停施工，甲方分包工程未按甲乙双方约定时间进场或交验时发现质量问题而影响乙方施工等原因造成工期拖延，或发生重大设计变更，增加工程量较大等原因造成竣工日期或控制工期拖延的，且拖延结果确属不可避免，经甲方确认工期相应顺延。如上述原因是由乙方造成的，则相应工期不能顺延。”即双方已约定，如因富＊＊＊公司原因可能导致竣工期延误的，经富＊＊＊公司确认后工期可顺延。中建＊＊现不能证明富＊＊＊公司的设计变更属于重大设计变更，也未办理工期顺延的确认手续，故不能以此作为逾期竣工的免责条件，对此上诉理由，不予采信。

关于中建＊＊提出的甲委工程拖期及甲控材料供应不及时间题。根据双方补充协议的约定，甲委工程的施工进度和甲控材料的采购、运输和保管均由中建＊＊负责，现中建＊＊并不能证明工程逾期竣工系由甲委工程拖期及甲控材料供应不及时造成的，也不能证明系富＊＊＊公司原因所致，对此上诉理由，不予采信。

本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26960元，由中建＊＊负担。

中建＊＊再审期间称：一、工期延误系因富＊＊＊公司原因所致，中建＊＊不应承担任何责任。工期延误主要原因在工程外墙面砖供货不及时。在2007年10月底前，24#至31#楼中建＊＊就已全部封顶并砌筑完成，剩下装饰部分按正常进度2008年6月底前就可完工，但工期却因工程外墙面砖供货不及时而拖延。外墙面砖在《补充协议》中原约定为甲控材料。实际施工中，外墙面砖却被富＊＊＊公司强行直接指定沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行，即个体工商户郑＊＊供货。而沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行供货不及时，直到2008年8月13日，外墙面砖仍未全部到货，这才是导致工期延误主要原因。外墙面砖虽然是甲控材，但供货合同只是以中建＊＊名义签订，实际从供货安排到施工现场具体调配，都由富＊＊＊公司具体掌控，具有甲供材的性质。沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行由富＊＊＊公司直接指定，而非中建＊＊推荐，中建＊＊也无选择其他供货商的权利。不论是甲供还是甲控，作为自己选定的供货商，富＊＊＊公司审查不严、选择失误，都应对沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行供货不及时的后果承担全部法律责任。2、外墙面砖供货不及时导致工期延误事实清楚，证据确凿。中建＊＊提供的《入库单》证明部分外墙面砖2008年8月才供货，《＊＊城中建＊＊26#、27#楼张棋友到货明细》证明截至2008年8月30日仍有2000箱外墙面砖还未到货，工期延误已成不争的事实。在（2010）沈**初字第1494号郑**中建＊＊买卖合同纠纷庭审中，富＊＊＊公司已经多次承认外墙面砖供货不及时导致工期延误的事实。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，富＊＊＊公司承认郑＊＊外墙面砖供货不及时导致中建＊＊工期延误，已经构成自认。作为外墙面砖的指定提供者和直接提供者，富＊＊＊公司应当为外墙面砖供货不及时导致的工期延误承担一切责任。二、富＊＊＊公司与中建＊＊已经结算，再就工期延误提出主张没有事实依据。2009年5月25日，富＊＊＊公司与中建＊＊就工程进行结算，双方签订《工程结算审定单》，共同确认24#至31#楼工程结算款总额为73320292元。此后，双方又签署《建设工程施工合同补充协议（二）》，再次明确，“现经甲方成本部门及审计部门审核后，合同价款增加20990292元，即合同最终价款为73320292元”。以上协议均代表富＊＊＊公司与中建＊＊已然就工程总价款进行最终结算，表明其认可中建＊＊合同履行工期，其无权再就工期索赔提出主张。三、富＊＊＊公司支付工程款不及时，负有工期延误法律责任。施工中，富＊＊＊公司未按约定支付工程价款，中建＊＊要求施工期限相应顺延，理由正当。并且，富＊＊＊支付工程款不及时，违约在先，无权要求中建＊＊承担工期延误法律责任。四、工程存在设计变更和工程量增加，工期理应顺延。中建＊＊要求工期顺延符合合同规定。设计变更和工程量增加必然影响工期。五、富＊＊＊公司外委工程施工影响了工期，也应对此承担法律责任。工程施工中，富＊＊＊公司将桩基础、楼梯扶手、电梯、消防、人防、地热等项目外包给其他主体施工。外委工程队进场，施工缓慢、穿插作业、互相干扰，并造成已完工程的破坏，给中建＊＊施工进度造成影响，延误了工期。对此，富＊＊＊公司也负有法律责任。六、原审超诉请判决，富＊＊＊公司的诉讼请求为工程逾期违约金，但原审将逾期办证违约金一并判决错误。综上，请求撤销本院（2011）沈**二终字第2621号民事判决，驳回富＊＊＊公司的诉讼请求。

再审被申请人辩称

富＊＊＊公司再审答辩称：一、申请人所施工的楼盘逾期竣工的事实客观存在。二、因外墙面砖的合同主体是中建＊＊，故假如外墙面砖的供应商存在供货延误，那么，中建＊＊也应承担逾期竣工的违约赔偿责任，不存在免责情形；同时，中建＊＊提出的工期延误是外墙面砖供货不及时所致没有事实依据，外墙面砖不存在逾期供货的情形。二、中建＊＊提出的结算完毕即不能再就工期延误主张权利有悖法律规定。在工程计算中，未提出违约金问题，并不等于放弃向中建＊＊提出其承担违约责任的权利。三、中建＊＊主张富＊＊＊公司“支付工程款不及时，负有工期延误的法律责任”无任何事实依据。四、关于工程量存在设计变更和工程量增加的问题，中建＊＊没有提供证据证明存在增加工程量的事实，其主张不应得到支持。五、中建＊＊主张外委工程影响工期没有事实依据，中建＊＊没有提供任何证据证明外委工程存在施工缓慢、延期交工以及质量存在问题，中建＊＊该主张没有事实及法律依据。

本院查明

本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。

本院认为

本院再审认为：（一）关于本案涉案工程工期的确定问题。现双方当事人对于涉案工程的开工日期没有争议，仅对竣工日期存有争议。根据双方于2007年5月22日签订的“建设工程施工合同补充协议”第三部分“工期管理及进度控制”中，第3条约定：“竣工日期说明：本合同约定工程承包内容全部完工，通过甲方（富＊＊＊公司）组织的竣工验收，并向甲方（富＊＊＊公司）提交竣工档案，区质量监督站验收合格并下发验收报告。”另根据富＊＊＊公司提供的涉案工程“竣工验收记录”记载，涉案工程交接根据是“经区站竣工验收”，中建＊＊加盖了相关技术专用章，监理单位相关人员亦签字盖章，并且，明确写明涉案工程已经具备使用条件。通过该书面证据可以证明双方已经对涉案工程进行了检查验收，并对涉案工程进行交接。因此，该书面证据所记载的日期符合双方关于竣工日期的约定，原审判决采信该书面证据认定涉案工程的竣工日期正确。关于中建＊＊主张应当以其提交的“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”所记载的时间确定竣工时间的问题，由于中建＊＊所提交的“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”中所记载的开工日期与其自认的实际开工日期不符，并且也与双方合同关于竣工日期约定不符，原审判决未采信该证据用以确定竣工日期并无不当。根据双方当事人无异议的开工日期以及“竣工验收记录”记载，涉案30#楼开工时间为2007年6月1日，竣工时间为2008年11月3日，双方约定的工期为240天，涉案30#楼逾期281天。关于中建＊＊主张应当扣除冬季停工期问题，中建＊＊提供了“关于中建＊＊项目经理部停工报告回复”，该书面证据记载，同意涉案工程从2007年11月1日起停工，并加盖有涉案工程监理单位“沈阳**究院工程师事务所＊＊城项目监理部”公章。为证明该书面回复的真实性，2011年3月14日，沈阳**究院工程师事务所项目监理部在该书面报告回复上书写的“此停工报告回复为＊＊城项目监理部所出，2007年10月末停工属实”处加盖公章，并加盖监理工程师高*名章。富＊＊＊公司虽对该证据提出了异议，但未能提供证据证明该书面证据存在不真实的情况，本院再审采信中建＊＊提供的该份证据，认定涉案工程冬季停工期从2007年11月1日起至2008年4月10日，共计163天。因此，涉案30#楼实际逾期118天。

（二）关于本案涉案工程逾期是否是由于外墙面砖迟延供货问题。中建＊＊根据富＊＊＊公司的指定与沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行签订了两份《供货合同》，根据《供货合同》的约定，合同签订生效时，需方应按供货方要求支付总货款的20%（15.9%）作为定金，款依实际交货数量核计，货到工地需方应支付本批次货款的80%（84.1%）金额给供货方，剩余的款项直接冲抵定金，以货到付款方式执行。另根据已经生效的沈阳市沈河区人民法院（2010）沈**三初字第1194号民事判决书查明的事实，沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行在向中建＊＊提供货物后，拖欠沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行货款235501元，因此，在中建＊＊拖欠货款的情况下，本院无法认定沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行存在迟延供货的事实。况且，根据《供货合同》的约定，每批进货数量由需方以书面形式且加盖公章向供货方提出由供货方予以确认后进货。现中建＊＊没有提供任何证据证明曾经以书面形式向沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行提出供货请求，在此种情形下，本院也不能认定沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行存在迟延供货的事实。退一步讲，即使沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行存在供货迟延的情况，根据合同相对性原理，中建＊＊也只能依据合同的约定以及法律的规定要求沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行承担相应的违约责任，而不能以沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行的违约行为对抗富＊＊＊公司。至于中建＊＊主张富＊＊＊公司曾在与沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行买卖合同纠纷案件庭审中承认沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行存在供货迟延的问题，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行起诉中建＊＊以及富＊＊＊公司支付货款的案件中，富＊＊＊公司曾主张沈阳金融商贸开发区＊＊建材商行存在迟延供货的情况，但是由于该案与本案系两个不同案件，富＊＊＊公司在他案中的主张不应成为本案中的自认，况且，富＊＊＊公司在他案中的主张系对其自身有利，而并非是对于己不利的事实明确表示承认，因此，富＊＊＊公司的在他案中的陈述不构成自认。更何况已经生效的沈阳市沈河区人民法院（2010）沈**三初字第1194号民事判决书也未将富＊＊＊公司的主张予以确认，更未支持富＊＊＊公司的主张。因此，中建＊＊的主张本院不予支持。

（三）关于双方已经就涉案工程结算，应否视为双方对于工期无争议的问题。合同法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”由上述规定可知，工程发包人支付价款是其主要合同义务，因此，富＊＊＊公司在工程竣工经验收合格后支付工程价款是对其主要合同义务的履行。但是，工程发包人履行己方合同义务不能视为其放弃了合同权利，对于其所具有的合同权利，发包人当然有权要求合同义务人履行。因此，在中建＊＊存在违约行为的情况下，富＊＊＊公司当然有权要求中建＊＊承担违约责任，而不能因为富＊＊＊公司履行了合同义务，反而失去了要求中建＊＊承担违约责任的权利。中建＊＊该再审主张没有法律根据，本院不予支持。

（四）关于中建＊＊主张富＊＊＊公司付款迟延导致工程逾期的问题。根据《工程款支付申请表》以及工程款支付凭证，可以认定富＊＊＊公司已经依照中建＊＊的申请支付了工程款，况且，根据中建＊＊在原审庭审中的陈述，中建＊＊存在向富＊＊＊公司借款的行为，在此种情况下，也不能认定富＊＊＊公司拖欠中建＊＊工程款的事实。另外，中建＊＊提供的证据也不能证明工程款的支付时间与工程的逾期竣工时间存在因果关系，因此，原审未支持中建＊＊的该主张并无不当，本院予以维持。

（五）关于中建＊＊主张富＊＊＊公司外委工程、工程设计变更、工程量增加导致工程逾期的问题。根据双方签订的“建设工程施工合同补充协议”第三部分“工期管理及进度控制”中，第5条约定：“因非不可抗力（战争、动乱、地震、自然灾害等因素除外），工期不予顺延。但由于本工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工），或者甲方分包工程未按甲乙双方约定的时间进场或交验时发现质量问题而影响乙方施工等原因造成工期拖延，或发生重大设计变更，增加工程量较大等原因造成竣工日期或控制工期拖延的，且拖延结果确属不可避免，经甲方确认工期相应顺延。”通过该约定内容可知，富＊＊＊公司外委工程、重大设计变更，增加工程量原因造成工期拖延需要顺延工期的，中建＊＊同意需要经过富＊＊＊公司确认。现中建＊＊未能提供任何证据证明富＊＊＊公司曾经确认过工期顺延，因此，中建＊＊无权主张因外委工程、工程设计变更、工程量增加原因所产生的工期顺延。

（六）关于本案违约金的确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，根据双方签订的“建设工程施工合同补充协议”第十五部分“违约责任”中，第1条约定：因乙方（中建＊＊）原因不能按照合同约定的竣工日期竣工的，逾期一天向甲方（富＊＊＊公司）承担合同总价款3‰的违约金。双方当事人在原审中无异议的涉案工程价款为30#楼8386875元。本院再审认定涉案30#楼实际逾期118天。依照双方合同约定的违约金计算方式总价款×逾期天数×0.003，计算出的违约金数额超出富＊＊＊公司起诉所主张的252万元违约金数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”通过分析上述法律以及司法解释的规定可知，衡量违约金是否过高应以违约方造成的守约方实际损失为基础，同时考虑当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中，中建＊＊主张约定的违约金过高，请求予以减少，原审判决根据中建＊＊逾期竣工给富＊＊＊公司造成的实际损失确定违约金数额适当。至于中建＊＊主张原审判决将富＊＊＊公司因预期办证所受到的损失作为计算违约金依据超出富＊＊＊公司诉讼请求问题，根据富＊＊＊公司起诉状的记载，其主张的违约金为逾期竣工的违约金，并且双方合同约定的违约金也是逾期竣工的违约金，因此，衡量富＊＊＊公司的损失也应该以涉案工程逾期竣工所受到实际损失为准。但是，根据富＊＊＊公司与房屋买受人签订的《商品房买卖合同》的约定，富＊＊＊公司应当在商品房交付使用后的300日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按日向买受人支付已付房款十万分之一的违约金。由此约定可见，富＊＊＊公司承担逾期办证违约金的前提是房屋交付后未在300日内提交备案登记材料，此违约金的承担与涉案工程逾期竣工无关，富＊＊＊公司因逾期办证给付买房人的违约金不属于因工程逾期竣工所受到的损失，并且，富＊＊＊公司所主张的竣工时间是工程完工后工程交接的时间，而并非是中建＊＊工程完工后移交工程档案的时间，因此，富＊＊＊公司主张的逾期竣工违约金不应将逾期办证所受的损失计算在内。原审判决将该部分损失作为计算中建＊＊应承担的违约金数额不当，本院再审予以纠正。关于富＊＊＊公司因逾期交房给买房人承担的赔偿部分，富＊＊＊公司已经提供了证据证明，中建＊＊亦未提出反驳的证据，本院对该部分损失予以确认，即：因中建＊＊对30#楼逾期竣工造成富＊＊＊公司实际损失数额为324894.82元，依据该实际损失酌定违约金数额为富＊＊＊公司实际损失数额的130%，计422363.27元。

（七）关于原审判决的违约金的利息是否正确问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”分析该法律规定可知，违约金与赔偿损失作为违约责任承担方式不能并存，违约金可以根据实际损失的数额请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整，在未经诉讼或仲裁之前，违约金数额处于不确定状态，因此，也就不存在支付违约金利息的问题。原审判决中建＊＊支付违约金的利息没有法律依据，本院再审予以纠正。

鉴于中建＊＊北方分公司未对原审判决提出再审申请，本院对于原审判决中建＊＊北方分公司与中建＊＊承担连带责任的判项予以维持。

综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2011）沈**二终字第2621号民事判决和沈阳市皇姑区人民法院（2010）皇民二初字第1869号民事判决主文第二项、第三项、第四项；

二、变更沈阳市皇姑区人民法院（2010）皇民二初字第1869号民事判决主文第一项为：中国建筑＊＊＊＊有限公司给付辽宁富＊＊＊房地**限公司建设工程逾期竣工违约金422363.27元；

三、中国建筑＊＊＊＊有限公司北方分公司对上述第二项承担连带责任；

四、驳回中国建筑＊＊＊＊有限公司、辽宁富＊＊＊房地**限公司其他诉讼请求；

未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26960元，由辽宁富＊＊＊房地**限公司承担2696元，中国建筑＊＊＊＊有限公司承担24264元。二审案件受理费26960元，由中国建筑＊＊＊＊有限公司承担24264元，由辽宁富＊＊＊房地**限公司承担2696元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日