上诉人沈阳市**有限公司与被上诉人**程有限公司、沈阳国**有限公司第七分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人沈阳市**有限公司与被上诉人**程有限公司、被上诉人**程有限公司第七分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第03232号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员周*担任审判长，代理审判员朱**主审、审判员姜**参加评议的合议庭，对本案进行了审理。

一审法院查明

原审法院查明：2010年5月17日，原告与被告七分公司签订《工程协议》，约定由被告七分公司为原告做沈北新区金星街53号水晶馨苑小区2#-5#、3#-6#、5#-8#楼之间两层网点连接工程，施工方式为被告包工包料，约定工程造价300万元，一次性包干。双方另达成以房屋抵顶工程价款协议，约定原告以位于沈北新区水晶馨苑小区15套房屋抵顶该工程款，审理中经双方确认，涉案15套房屋作价20万元／套，共折抵300万元工程款。另查明，双方并未实际履行完毕该施工合同，审理中，二被告陈**因涉案工程所在小区业主不允许进行该项施工，故被告未能施工完毕且将已经施工部分恢复原状。2013年4月12日，本院作出（2013）北新民初字第1152号民事判决，判决确认解除本案原、被告于2010年5月17日签订的《工程合同》。关于工程款的支付情况。经审查，被告已经出卖其中13套房屋，原告配合办理了相关房屋买卖手续，所得售房款由被告收取，其中2009年被告出售3套房屋，2010年-2011年期间被告陆续出售10套房屋，经双方确认涉案13套房屋中10套已经交付案外人并办理了房屋更名过户手续，另3套已经实际交付案外人。审理中，原告未能提交证据证明涉案工程经过相关部门规划审批。

一审法院认为

原审法院认为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告与被告七分公司达成协议由被告七分公司为原告做沈北新区金星街53号水晶馨苑小区2#-5#、3#-6#、5#-8#楼之间两层网点连接工程。双方并未履行完毕合同中约定的全部施工义务及全部付款义务，且双方之间协议已经本院（2013）北新民初字第1152号民事判决书确认解除，故双方合同权利义务终止后，原、被告可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案被告所售13套房屋已实际交付案外主体，故现被告已无法返还该13套房屋，对原告要求被告返还房屋的诉讼请求本院无法予以支持。关于双方合同解除后的损失赔偿问题及返还售房款190万元问题，经审查，被告称于合同签订后进行了相应施工，但因涉案工程所在小区业主禁止该项工程施工且原告未进行工程项目审批致使未能完成施工。本院认为，从原告按合同约定，以出售3套房屋价款为被告先期拨付了工程款，后又陆续给付被告相应售房款项的事实，可以认定被告对约定工程进行了施工。但对于未能完成施工的原因，原告未能就工程是否完成了审批进行举证，亦未能举出其他证据证明系由于被告原因所致。关于已付工程款是否存在应当返还的情况，被告称陆续给付的售楼款系为了弥补其多次停工造成的经济损失并已履行完毕，原告应就双方已履行完毕部分不符合约定负有举证责任。现原告未能证明被告实际施工的工程量或被告方损失小于已付工程款的情况，故本院无法确认被告应返还工程款的数量，对原告的诉讼请求本院无法予以支持。依照《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回原告沈阳市**有限公司要求被告沈阳国**有限公司、沈阳国**有限公司第七分公司支付190万元的诉讼请求。案件受理费21，900元，由原告沈阳市**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，沈阳市**有限公司不服，上诉至本院。其上诉请求：撤销原审判决，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：涉案工程并未完工，原审法院认定陆续给付的售楼款系为了弥补其多次停工损失是错误的，上诉人认为应该通过造价公司评估申请被上诉人多次停工的损失来确定上诉人应给付工程款的数额，被上诉人对其多次停工的损失应负有举证责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人沈阳国**有限公司、沈阳国**有限公司第七分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，现涉案工程已无法被评估，在建工程因未取得批准的情况下停止施工建设，已建设部分也被拆除，评估物灭失，上诉人对我方工程量和损失无法证明，其请求无法支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：原审法院认定事实存在如下问题。涉案的施工协议现虽已实际解除，但在该协议的实际履行过程中，上诉人实际配合被上诉人过户的房屋为10套，其中3套房屋仍未过户，对此，被上诉人现提供的证据并不足以证明上诉人有给付被上诉人该3套房屋的意思表示。另外，关于上诉人提出被上诉人实际损失远低于与其所获得房屋的价值一节，原审法院亦应合理分配举证责任予以考量。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第03232号民事判决；

二、发回沈阳市沈北新区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年四月十五日