上诉人沈阳**限公司与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳**限公司（以下简称“金山线缆厂”）与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏*二初字第656号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法由审判员刘*担任审判长，与代理审判员郑**、代理审判员相蒙（主审）组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人郭先锋、刘**，被上诉人陈**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告陈**诉称，请求法院判令被告给付我工程款313879元及逾期付款违约金。

一审被告辩称

原审被告金**司辩称，不同意原告诉讼请求，原告施工的厂房及办公楼未完工，已施工的部分未按设计标准施工，材料及工程量均不足，且工程质量不符合约定时拒绝修理返工，我公司应当减少支付相应的工程价款。

原审反诉原告金**司（以下称被告）诉称，请求法院判令反诉被告赔偿延误工期及终止合同造成的损失7万元，反诉被告赔偿质量不合格导致工程量增加给我公司造成的损失2.5万元，修复不合格的工程，履行保修义务，交付图纸等竣工资料并承担反诉费用。

原审反诉被告陈*相辩称，不同意被告反诉请求，依据协议约定，由于甲方设计变更，延期支付工程款等原因，我可以顺延工期。且合同约定工程保修期一年，现早已过了保修期，因此被告提出的保修责任均已过期，协议同时约定我不负责任何施工手续的办理，不向被告提供任何手续，如需提供双方费用另行协商，我不向甲方提供任何发票，故请求驳回被告的反诉请求。

一审法院查明

原审法院查明，2011年5月12日，原告与被告签订施工协议书一份，协议第一条约定原告承包被**司在苏家屯区林盛镇的厂房和办公楼，范围由被**司出具的施工图纸和双方书面约定承包范围确定，承包形式为原告包工包料。第二条约定工程总造价为1，043，361元。工程结算按被告提供的图纸，及2008年的相关规定，三类取费进行结算。第四条约定施工工期为2011年5月18日至2011年8月18日。第五条约定工程竣工后三日内甲方应对工程进行验收，如三日内甲方不予验收或提出任何异议，工程视为验收合格。第七条约定付款方式为：协议签订后甲方向乙方支付工程款21万元，厂房基础及办公楼主体完成后甲方向乙方支付工程款42万元，室内、外抹灰完成后再支付工程款12万元，工程竣工验收合格后甲方再向乙方支付工程款10万元，剩余工程款（扣除质量保证金7万元）在结算后三日内给付。第九条第2款约定由于甲方原因造成的工期延误，则工期顺延。第6款约定甲方不能按时支付工程款，乙方有权停工，工期顺延，造成一切责任由甲方承担。第7款约定乙方不负责任何施工手续的办理，不向甲方提供任何手续。乙方如需向甲方提供施工手续，则所增加的费用由甲乙双方另外协商。第8款约定乙方不向甲方提供任何发票乙方收工程款时向甲方提供等额收据，如甲方需要工程款发票时，则所增加的费用由甲乙双方另行协商。第11款约定工程保修期为一年，从竣工之日开始计算。2011年5月18日被告向原告支付工程款21万元。2011年6月22日，被告向原告支付工程款15万元，2011年6月30日，被告向原告支付工程款10万元。2011年7月8日，被告向原告支付工程款10万元，2011年7月21日，被告向原告支付工程款10万元，2011年8月3日，被告向原告支付工程款10万元，2011年9月5日被告向原告支付污水池及门卫工程进度款5万元，共计支付81万元。2011年9月3日，原、被告签订关于沈阳**限公司-污水池工程结算书一份，结算值为18，663元。签订关于沈阳**限公司门卫-装饰工程结算书一份，结算值为10，800元，签订关于沈阳**限公司门卫-土建工程结算书一份，结算值为41，055元。2011年11月13日原被告进行了竣工验收，被告称发现工程有质量问题，要求原告进行整改并交付相应资料。原告未整改也未交付。后该工程已投入使用。

另查明，原告在此次工程中，有下列工程未做：室内地面，两侧散水，防盗栏杆，三个坡道，5毫米抹浆。根据庭审中被告提供的原告提供给被告公司的一份投标总价中可以看出，在生产厂房工程（土建）单位工程概预算表第47项中，地面未计算工程量，既地面部分不在原被告的工程范围内。关于坡道的工程款，在上述单位工程概预算表第21项中合价为2，575.28元，取费后为2，773.63元。关于散水部分工程款，原告做了两侧的散水，未做的两侧散水处有三个坡道也未做，图纸中显示两侧散水分别为长36米加两侧共0.9米延长，宽0.9米和长57.74米加两侧共0.9米延长，宽0.9米，每个坡道长4米。三个坡道共计12米。散水扣掉坡道的面积应为75.186平方米［（36米＋0.9米-8米＋57.74米＋0.9米-4米）×0.9］米，在上述单位工程概预算表第20项中，散水为61.8695元／平方米，故未做散水工程款为4，651.72元，取费后为4，960.82元。关于未做的5毫米抹浆，在上述单位工程概预算表第46号显示为11，493.43元，取费后为13116.21元。关于未做栏杆的工程款，在办公楼工程（装饰）的单位工程概预算表第14项中显示为10，220.95元，取费后为10，188.86元。上述未做项目的工程款取费后总计31，039.52元。

一审法院认为

原审法院认为，原告不具备工程承包的法定资质，故原、被告之间的施工协议书应属无效。但因原告已经实际进行了施工，被告也向其支付了部分工程款，并已经实际使用该工程，故原告提出的被告应支付其剩余工程款的主张本院予以支持。关于被告提出的因原告施工的工程不合格故不予支付工程款的意见，根据相关司法解释，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因被告已经于2011年11月与原告进行工程验收后使用该工程，故该工程应视为已竣工，故该意见本院不予采纳。根据双方协议约定，该工程造价为1，043，361元。工程的增项部分即污水池、门卫装饰、门卫土建工程款共计70，518元，故该工程的总造价为1，113，879元。其中原告未做工程部分在取费后的工程款为31，039.52元，故扣除该部分工程款后被告应支付原告的工程款为1，082，839.48元，因被告已经支付原告81万元工程款，故被告还应支付原告工程款272，893.48元。关于原告提出的违约金的主张，其提出该主张的依据是司法解释中对欠付工程价款对于利息的规定，即对于利息没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。故该主张本院予以支持，该利息应从工程交付之日起计算。关于被告提出的要求原告赔偿因延误工期造成的损失7万元，因被告并未提出该7万元具体损失的证据，故本院不予支持。关于被告提出的要求被告赔偿因工程质量不合格造成的工程量增加的损失2.5万元的主张，因被告并未提出原告工程不合格的证据，且被告并未提供该费用实际支出的证据，故本院不予支持。关于被告提出的要求原告修复不合格工程的主张，因被告并未提出原告施工的工程有质量问题的证据，故本院不予支持。关于被告提出的要求原告履行保修义务的主张，因双方约定的保修期限是一年，且现行的法律法规中并没有禁止性的规定确定每项工程的保修期限，故被告提出其与原告之间关于保修期为一年的约定是无效的的意见本院不予采纳。因现该工程早已超过保修期，故该主张本院不予支持。关于被告要求原告交付图纸等竣工资料的主张，因双方的合同约定原告不向被告提供施工手续，原告如需向被告提供施工手续，所增加的费用由双方另外协商，故该请求本院不予支持，双方应协商另行处理。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告沈阳**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈**工程款人民币272，893.48元及利息（利息从2011年12月1日起至本判决确认的给付之日止，按照中**银行同期贷款利率计算）；二、如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告陈**其他诉讼请求；四、驳回反诉原告沈阳**限公司的反诉请求。案件受理费6，008元，由原告陈**承担613元，由被告沈阳**限公司承担5，395元，反诉费1，088元，由被告沈阳**限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，上**山公司不服原审判决，提出上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求，并支持其原审反诉请求。主要上诉理由为：被上诉人有很多项工作没有完成，或者质量不合格，应当予以扣减，原审中我方提出来了，但法院未予理睬，另外，虽然合同签的质保期是一年，但根据**设部相关规章，屋面防水的质保期至少是5年，现在屋面有漏水处，被上诉应当予以维修。

被上诉人陈*相辩称，上诉人提出我工程中存在的未完成及不合格之处，大部分都是隐蔽工程，是在上诉人验收后才封闭并进行下一步工程的，上诉人现在提出有问题，根本无法勘验，其余明显能辨别的，我同意按照二审勘验记录计算，对于质保期，本工程系未取得建筑规划，所以不能参照相关规章确定质保期，我只同意保修一年。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审基本一致。另查明，经核对，陈**在诉争工程中未完成项目还包括，厂房工程中的墙面刮大白三遍（造价1，535＊0.97u003d1，489元）、法兰阀门DN100（造价299元）、滑触线装置（715元）、办公楼项目中的屋面排水管及管件（631元）、花岗岩楼地面（报价量77平方米，实际勘验完成43平方米，未完成部分价值为3，298元）、螺纹水表（116元），以上项目造价总计人民币6，548元。

上述事实，有双方陈述、《建设工程施工补充协议》、《建设工程施工合同》、协议书、《工程结算书》、对账单、现场勘验笔录等证据，经原审庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为，由于诉争工程系由陈**独立施工完成，而陈**并无建设工程施工的相关资质，故双方签订的《建设工程施工合同》等为无效合同，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，陈**可以要求上诉人给付合同约定的价款。原审判决已经核算了工程总造价并扣减了部分未完成工程，双方对此均予以认可，在此基础上，上诉人金山线缆厂提出更多的需要扣减的项目。关于上诉人提出的被上诉人有部分工程未完成问题，本院组织双方进行核对，并进行了现场勘验，确定了在原审查明的被上诉人未完成项目基础上，有造价总计人民币6，548元的项目也没有完成，这部分应当予以额外扣除，对于上诉人提出应予扣减的其他项目，绝大部分系隐蔽工程，如果逐一进行检查，可能影响诉争楼体的使用安全，且隐蔽工程通常需经过上诉人验收后才能封闭，现上诉人提出隐蔽工程存在质量或未完成部分，却未能提供其他证据加以证明，故应当承担不利后果；对隔断、支架等部分，双方对工程项目的规格存在争议，上诉人作为权利主张人无法证明具体规格，因此本院不予认定；关于散水坡未完成问题，目前无法勘验，暂无法予以支持，因此对6，548元以外的部分不予支持。

关于上诉人提出被上诉人使用其拆除旧房屋剩下的砖头，因双方并未就此形成协议，现也无法就砖块总量及价值达成一致，故对上诉人要求将砖块价值抵顶的请求不予支持。

关于上诉人提出被上诉人使用上诉人开采的水，故应缴纳水费问题，根据双方陈述，上诉人系自行凿井开采地下水，由于水资源系国家所有，上诉人自行开采水资源并未得到相关主管部门审批，因此其抽取的水并非属于上诉人所有，上诉人不能因被上诉人使用该水资源而从中获益，所以对上诉人要求被上诉人支付水费的请求不予支持。

对于上诉人原审反诉请求中提出的防水保修问题，由于双方签订合同时，都明知该建筑未经规划审批，因此双方都没有按照保修5年的标准来规划施工成本及资金投入等施工内容，对此双方存在相等的过错，现要求被上诉人予以保修并不公平，故驳回上诉人该项诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏民二初字第00656号民事判决主文第四项，即“驳回反诉原告沈阳**限公司的反诉请求”；

二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏民二初字第00656号民事判决主文第二项“如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”、第三项“驳回原告陈*相其他诉讼请求”；

三、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏民二初字第00656号民事判决主文第一项“被告沈阳**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈**工程款人民币272，893.48元及利息（利息从2011年12月1日起至本判决确认的给付之日止，按照中**银行同期贷款利率计算）”为“上诉人沈阳**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人陈**工程款人民币266，345元及利息（利息从2011年12月1日起至本判决确认的给付之日止，按照中**银行同期贷款利率计算）”

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

四、驳回上诉人沈阳**限公司与被上诉人陈**原审其他诉讼请求。

一审和二审案件受理费12，016元，由被上诉人陈**承担1400元，上诉人沈阳**限公司承担10，616元，一审反诉费1，088元，由上诉人沈阳**限公司与被上诉人陈**各承担544元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月七日