上诉人东北育才外国语学校与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人东北育才外国语学校因与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第1763号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月9日立案受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，代理审判员郑**、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案，上诉人东北育才外国语学校的委托代理人高**、葛**，被上诉人**程有限公司的委托代理人胡**、温**，均到庭参加诉讼。

一审原告诉称

原审原告沈阳匹**有限公司诉称：原、被告于2013年7月29日签订东北育才外国语学校运动场维修工程合同，约定工程名称、地点、项目内容、工程期限、工程价款的支付等各项内容。后原告按约完成工程，被告除支付194，000元的预付款，尚欠原告工程款776，000元至今未付。原告多次催要未果，原告起诉来院，请求法院判令被告立即给付工程款776，000元及利息，支付违约金，被告承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

被告东北育才外国语学校辩称：一、原告没有按照合同约定全面履行合同，履行合同存在严重违约行为，所施工的工程存在严重质量问题，原告对质量问题也予以承认，质量问题如下：铺设底胶不平整，积水严重；胶面厚度不符合合同约定；颜色不符合合同约定，色差大；胶面层与底胶层粘合不牢固，存在多种问题；塑胶场地至今仍然气味刺鼻，材料不是合格或者正规的材料。二、原告所施工的工程至今也未能通过合格验收，所承诺的维修也完全没有履行，现要求原告按合同约定承担违约责任，将所施工工程维修至合格状态。

反诉原告东北育才外国语学校反诉称：反诉人与被反诉人于2013年7月29日签订东北育才外国语学校运动场维修工程合同，约定被反诉人为反诉人的运动场原草坪部分更换为塑胶面层，原塑胶部分进行维修喷涂面层，整体场地划线。维修合同约定了被反诉人工程质量标准和具体改造维修方案。工程款总额为970，000元。付款方式为被反诉人进场开工后3日内支付工程总价款的20%预付款194，000元；原草坪区铺设完底胶后3日内，支付工程总价款的30%进度款291，000元；工程全部完工，验收合格后，7日内支付工程总价款的45%进度款436，500元；剩余5%即48，500元留作工程质量保证金，待工程竣工满一年，工程经双方认定无质量问题后7日内支付。合同签订后，反诉人依据合同约定向被反诉人支付合同总价款的20%预付款194，000元，但被反诉人却完全没有按照合同约定履行合同，存在严重的违约行为。具体违约如下：铺设底胶不平整，积水严重；胶面厚度不符合合同约定；颜色不符合合同约定，色差大；胶面层与底胶层粘合不牢固，存在多种问题；塑胶场地至今仍然气味刺鼻，材料不是合格或者正规的材料。为此，反诉人特向人民法院提起反诉，请求法院依法判令被反诉人承担违约责任，将所施工的工程在2015年9月1日前，维修至符合双方合同约定的质量条款，并通过合格验收，驳回原告的诉讼请求，并承担本案诉讼费用。

反诉被告沈阳匹**有限公司辩称：双方签订的为场地维修合同，我方只作胶面，基础是原来就有，在此基础上进行铺胶，铺胶是足球场，维修部分是跑道，由于基础坡度不够，造成积水。而基础坡度不是我方所作。工程已于2013年9月末交付给反诉原告使用，反诉原告至今已使用一年多。工程款应如实向我方支付，质量问题双方合同约定有五年的保修期。质量存在问题有质保金，反诉原告可扣除质保金。在合同第八条验收有明确约定，且标准执行国家统一标准（国**协会联合会田径场地设施标准）。我方认为，合同是双方的约定，但不能作为标准。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告与被告于2013年7月29日签订《东北育才外国语学校运动场维修工程合同》，约定原告承包被告运动场维修工程，项目内容为原草坪部分更换为塑胶面层，原塑胶部分进行维修喷涂面层，整体场地划线，工程总造价970，000元。工期30天，原告应于2013年8月28日前竣工。工程价款的支付，进场开工后3日内支付工程总价款的20%预付款194，000元；原草坪区铺设完底胶后3日内，支付工程总价款的30%进度款291，000元；工程全部完工，验收合格后，7日内支付工程总价款的45%进度款436，500元；剩余5%即48，500元留作工程质量保证金，待工程竣工满一年，工程经双方认定无质量问题后7日内支付。合同同时约定工程验收以双方研究的工程质量要求为依据，工程完工15日内，双方共同参加验收，验收后被告方可使用。如竣工15日内被告不验收，视为通过验收。合同签订后，原告即组织工人进行施工，于2013年8月28日完工，并交付给被告，被告于2013年9月1日开始使用。被告已支付原告工程款194，000元。现原告认为被告尚欠原告工程款未付，被告认为原告施工的工程存在质量问题，双方多次协商未果，故原告起诉来院。

一审法院认为

原审法院认为：原告与被告签订的东北育才外国语学校运动场维修工程合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力。合同签订后，原告即组织工人进行施工，并按约完工。被告只按约向原告支付了工程总价款的20%预付款194，000元。原告关于被告给付工程款776，000元及利息的诉讼请求，因原告已按约履行了合同，被告认为工程存在质量问题，但其已于2013年9月1日使用，最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故对被告关于工程存在质量问题的抗辩本院不予采信。对原告的该项请求中的727，500元及利息予以支持，质保金48，500元，因2014年7月2日原告向被告出具关于质量问题的承诺书，说明在质保期内涉案工程的质量问题，原、被告对该问题的处理尚未达成一致，故质保金暂不予支持，待双方对质量问题解决后可另案告诉。关于原告请求被告给付违约金的请求，于法无据，本院不予支持。关于被告的反诉请求，因被告已实际使用，故本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定，判决如下：一、被告东北育才外国语学校于本判决生效之日起五日内给付原告沈阳匹**有限公司工程款727，500元及利息（从2013年9月9日起至本判决生效之日止按中**银行同期贷款利率计算）；二、驳回原、被告的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，214元，反诉费6750元，由被告东北育才外国语学校负担。

上诉人诉称

宣判后，东北育才外国语学院不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第1763号民事判决书，依法改判；2、被上诉人承担本案的全部诉讼费。主要上诉理由：1、一审判决不以事实为依据，判决认定错误。一审判决认定被上诉人“按约完工”、“按约履行了合同”，这与事实严重不符，事实是被上诉人仅仅是按照约定时间向上诉人交工，工程并没有达到合同约定的质量标准，没有通过验收。一审判决认定“建设工程未经竣工验收”、“发包人擅自使用”与事实相悖，事实是在底胶铺设结束后，双方就对隐蔽工程质量进行验收，结果是验收不合格，因而未支付30%的进度款。一审中被上诉人提出“由于基础坡度不够，造成积水，而基础坡度不是我方所作”。这一点完全是被上诉人违约的毫无道理的说辞，与事实严重不符，但判决中并没有驳回；2、一审判决适用法律不当。一审判决依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，”正如前面所述，工程有严格的工期限制，在施工过程中上诉人曾多次就工程质量不合格问题同被上诉人交涉，要求按合同约定保证质量，但是被上诉人没有按合同约定质量施工，最后工程属于验收不合格，并且工程过了施工期限，上诉人已征得被上诉人同意后，才对运动场进行教育教学使用（如果被上诉人不同意使用，将视工程违约超期，每超一天将罚款5000元），所以判定上诉人擅自使用完全没有道理。还需申明的是，工程质量问题并不是在使用后才提出的，在施工过程中上诉人就多次提出，这一点在一审庭审时已经有照片证据作为证明。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人认为，被上诉人作为先履行一方，在施工过程中基础找平、底胶找平等隐蔽工程就存在质量问题，未履行约定在先。上诉人作为后履行一方，有权拒绝相应的履行要求，因此工程在没有达到合同约定质量标准之前，上诉人有权拒绝支付后续工程款项。一审判决认为上诉人“擅自使用”的判决没有从实际出发，没有从学生的合理合法的利益出发；3、一审判决中根本没有提到被上诉人的违约行为，对被上诉人在履行合同过程中存在的严重违反合同质量约定的行为视而不见，判决等于认定合同中的质量条款和施工方案对被上诉人毫无法律约束力。上诉人在反诉申请中要求人民法院判处被上诉人对工程进行维修，但是一审判决对上诉人正当维权的诉讼请求视而不见，完全不考虑上诉人提出的工程质量问题，判决被上诉人不需要承担任何违约责任。判决书对被上诉人的错误陈述没有进行任何反驳，例如被上诉人认为“地基找平问题不是其责任”、“合同是双方的约定，但不能作为标准”。

被上诉人辩称

被上诉人**程有限公司答辩称同意一审法院判决。

本院认为

本院认为：关于案涉工程是否存在质量问题，根据被上诉人于2014年7月2日向上诉人出具的承诺书及被上诉人于2014年7月21日出具的回函表明双方均认可案涉工程存在质量未达标问题，但双方对存在何种质量问题存在争议，二审期间经法庭询问被上诉人是否对案涉工程进行过维修，其表示未进行维修，现上诉人就案涉工程是否存在质量问题，向法院提出书面的鉴定申请，故建议一审法院根据当事人的申请，根据举证责任分配原则，在查清事实的基础上，作出正确裁判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第1763号民事判决；

二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年三月十九日