原告沈阳双**限公司诉被告辽宁凯**有限公司、辽宁凯**限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

原告沈阳双**限公司（以下简称双**司）诉被告辽宁凯**有限公司（以下简称凯**公司）、辽宁凯**限公司（以下简称凯**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴*担任审判长，代理审判员李*主审，与审判员黄进组成合议庭，2004年9月28日、2007年2月16开庭，公开进行了审理，双**司的委托代理人鲁**、朱**、被告凯**公司的委托代理人王**到庭参加诉讼，凯**公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

双**司诉称：2001年4月、6月与凯**公司分别签订建设工程施工合同书，约定：凯**公司将沈**软件园一号至七号楼工程项目发包给双**司（其中一号楼、四号楼、六号楼的土建工程分包给案外人沈阳海外建设集团）承包方式为工程总承包；承包范围包括土建、水暖、电气、设备安装、室内外高级装修等。付款方式：2号楼垫至二层、3号楼、5号楼、7号楼垫至一层，凯**公司给付原告垫款的70%，以后按工程形象进度，每月25日报表，30日按已完工程形象进度70%付款。土建工程竣工后再付总造价的20%，装修工程按月形象进度70%付款。装修工程结束付工程总造价的20%。工程竣工按规范验收后，按国家有关规定扣留保修金，余款20日内一次性付清。如不能及时给付原告工程款，每超期一天按万分之五支付违约金。竣工日期为2001年11月30日。原告于2001年6月10日按约定完成2号楼垫至二层、3号楼、5号楼、7号楼垫至一层的先行付款义务，并提出了请款要求，凯**公司至2001年9月13日才将第一笔工程款390万元转到原告账上，按照约定的应付款日期已经拖延100天。因凯**公司在施工期间经常出现设计变更、资金不到位的违约行为，致使工期不断顺延，2003年4月工程才实际竣工，凯**公司仅支付工程款676.2万元，不足工程总造价的40%，给原告造成巨大的经济损失。凯**公司于2003年将凯*软件园的产权及工程所在地的土地使用权全部无偿转让给凯*网络公司，并于2003年11月19日将其在凯*网络公司55%的股份无偿转让给陈*，凯**公司在没有履行合同义务的情况下，无偿处置资产，属于恶意逃债行为，而凯*网络公司明知其为逃避债务转移财产仍无偿取得，致使凯**公司不能偿还债务，侵害了原告的合法权益，其应当承担连带责任，故请求:1、由被告给付工程款9411960.00元人民币；2、本案诉讼费由被告承担。后增加诉讼请求，要求被告承担违约金270938.50元及工程欠款利息。

被告辩称

被告凯*信息公司未答辩。

被告凯**公司辩称，一、原告以凯**公司将财产无偿转让给我公司为由，要求我公司对凯**公司的债务承担连带责任违背法律规定。二、原告认为凯**公司将软件园的产权及土地使用权无偿转让给我公司没有事实依据。

本院查明

经审理查明：凯**公司与双**司于2001年4月15日和2001年6月1日，分别签订沈**软件园一号至七号楼工程的《建设工程施工合同》及2、3、5、7号楼工程的《协议书》，约定由双**司承建“凯*软件园”，承包方式为工程总承包；承包范围包括土建、水暖、电气、设备安装、室内外高级装修等。约定开工时间为：2001年4月18日，竣工日期为：2001年11月30日。《协议书》约定的付款方式为：双**司为2号楼垫至二层、3号楼、5号楼、7号楼垫至一层，凯**公司给付原告垫款的70%，以后按工程形象进度，每月25日报表，30日按已完工程形象进度70%付款。土建工程竣工后再付总造价的20%，装修工程按月形象进度70%付款。装修工程结束付工程总造价的20%。工程竣工按规范验收后，按国家有关规定扣留保修金，余款20日内一次性付清。如不能及时给付原告工程款，每超期一天按万分之五支付违约金。合同签订后，双**司如约进行施工，2003年4月工程实际竣工，已交付使用。在施工过程中，凯**公司作为发包方、双**司作为总包方、江苏**程公司沈阳分公司作为分包方于2001年9月20日签订补充协议书，约定：江苏**程公司沈阳分公司分包施工沈**软件园1号、4号、6号楼工程，分包方承担总包方与发包方签订的《建设工程施工合同》中应由乙方承担的全部责任。后凯**公司作为发包方、双**司作为总包方、沈阳海**限公司作为分包方于2002年4月3日又签订补充协议一份，约定：发包方解除与江苏**程公司沈阳分公司的《建设工程施工合同》,确定由沈阳海**限公司为分包方继续承担1号、4号、6号楼土建工程的施工。

另查明，在施工过程中，由于凯**公司对工程设计变更，工程曾经停工。2002年4月3日签订补充协议后工程复工，2003年6月25日，凯**公司与双**司就工程签订“现场签证”其中写明：软件园1、2、3、5、7号楼工程在施工中有部分工程发生合同变更，并约定了变更部分的结算办法。工程完工后，双**司自行编制了工程结算书并分别送达给凯**公司和凯**公司，但两公司均未回复。2001年2月6日凯**公司与土地管理部门签订了国有土地使用权转让合同。2003年4月3日凯**公司补办了凯*软件园建设用地规划许可证，后于2003年4月7日取得了凯*软件园土地使用权。

案在审理中，经双**司申请，本院委托诉讼证据鉴定中心对双**司所承建的工程造价进行鉴定，结论为：1、双**司施工的工程造价11525885元；2、应收取的管理费1381584.75。3、劳保费用：1438433.99元。凯**公司已给付工程款676.2万元。凯**公司没有依照政府相关规定缴纳涉案工程的劳保费用。

另查：凯**公司曾是凯**公司成立时的股东之一，凯**公司以“凯*软件园”的在建工程作为投资投入到凯**公司，作为凯**公司的资产。凯**公司已将其股份转让给凯**公司的股东之一陈*。现“凯*软件园”的土地及地上物的所有权人为凯**公司。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议书》、付款凭证、鉴定报告、档案资料、验收记录及双方当事人陈述笔录在卷为凭，经当事人当庭质证及本院审查，予以确认。

本院认为

本院认为：凯**公司与双**司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》合法有效，双**司按约定完成施工内容后，凯**公司负有按合同约定给付工程款的义务。在本院审理中，凯**公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其放弃了答辩及举证的权利。双**司要求其给付尚欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。

关于凯***限公司应否对尚欠工程款承担连带责任的问题，本院认为，凯**公司虽不是建设工程施工合同的一方当事人，但因凯**公司是凯**公司以其部分资产，即“凯*软件园”的在建工程作为投资，与他人共同出资组建的公司。即凯**公司的部分资产已转为凯**公司的投资。而凯**公司就其财产和债务的转移并未通知双**司。现双**司向凯**公司主张权利的同时，亦向凯**公司主张权利，根据《最**法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条的规定，即企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带责任。由此可以认定凯**公司应在其所接收的财产范围内与凯**公司承担连带责任。且由于凯**公司在接收了在建的软件园工程后，将土地使用权办至本公司名下，并向双**司支付过部分工程款以及签收结算文件的行为，表明其认可对凯**公司尚欠工程款负有偿还之义务，系债之加入行为。关于其提出的1号楼工程造价问题，经查，该部分工程系双**司接续海外公司施工部分，其与凯**公司签有协议，应计算在尚欠款内。关于管理费及劳保费用问题。因双方在2001年4月15日施工合同的附加条款中及2002年4月3日的补充协议书中已经约定该笔费用由凯**公司代扣后转给双**司，故双**司向其主张该笔费用，理由充分，应予以支持。按照沈阳市《关于改革建筑工程劳动保险费用管理办法的意见》规定，劳动保险费用是建筑工程造价的组成部分，应计入工程总造价。该费用由沈阳市建筑行政主管部门归口管理，专户专项存储，专款专用，免征各种税费。并应由建设单位在工程开工前预缴。本案中，因凯**公司未向沈阳市建筑行政主管部门缴纳涉案工程的劳动保险费用致使双**司未获得该笔劳动保险费用，故双**司的该项主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最**法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告辽宁凯**有限公司于本判决生效后立即给付原告沈阳双**限公司工程款7583893.74元；

二、被告辽宁凯**有限公司于本判决生效后立即给付原告沈阳双**限公司违约金，按判决第一项金额的同期人**行贷款利率计算，从2006年2月27日起至欠款全部付清之日止；

三、被告辽宁凯**限公司对上述工程欠款承担连带责任。

四、驳回双方其他诉讼请求。

案件受理费57070元，鉴定费116310元，公告费600元，总计173980元由凯**公司、凯**公司承担。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状及副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二00七年三月八日