吉林**限公司与吉林**限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告吉林**限公司（以下简称建**团）诉被告吉林**限公司（以下简称盈**司）建设工程施工合同纠纷一案，原告建**团于2014年7月28日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭进行了审理。原告建**团的委托代理人范**、范**，被告盈**司的委托代理人袁*、宋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**集团诉称：2010年9月1日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，原告为被告施工位于长春经济开发区东方广场的盈嘉大厦工程。该工程于2012年12月4日经竣工验收合格并投入使用。原告履行了合同约定的全部施工任务，并将结算卷提报给被告，提报结算值为59259925元，但被告以各种理由不予结算。在施工过程中，被告已付工程款38444751.22元，尚欠工程款20815173.78元。同时，由于被告在施工过程中多次变更设计及改变部分使用功能，给原告造成窝工损失1450145.80元。故诉至法院，请求判令：1.被告给付原告工程欠款20815173.78元及自2012年12月4日至今同期银行贷款利率计算的利息（截止起诉日约为200万元）；2.被告给付原告实际窝工损失1450145.80元；3.被告承担本案的诉讼费、鉴定费和保全费。

被告辩称

被告盈**司辩称：1.我方认为原告索要工程欠款的部分事实成立，即我方欠付原告工程款属实，但欠款未付的责任不在我方，我方已经按照合同约定的付款进度严格付款，且实际已经超进度付款。我方认为原告索要工程欠款利息不应予以保护，其索要欠款的数额也不对，理由是双方工程中标价格是64389228元，其中我方作为甲方直接分包工程价格是13956681元，实际原告投标价格是50432547元，双方在协议中约定原告让利8%，减去这8%的让利等于46397943元，在实际施工中减去双方无争议的原告未施工的工程价款2533350元，加上本案鉴定机构最终鉴定结果保护的部分8616190元，减去鉴定保护部分的让利8%，即689295.20元，再加上配合费27万元，最终实际价款应为52061487.80元。双方争议部分有以下5笔款项：（1）我方未在签证单上签字的10份签证单，鉴定结果是795691元，该部分款项不应予以保护，因为其已包含在合同价款内；（2）关于1311257元投标风险费，我方认为也不应在总工程款中附加，因为在综合单价中包含了5%的风险费用，鉴定的材差造价5439373元我方认可，同意支付，但5%风险费部分是原告在报价中已经增幅的部分，该笔费用鉴定中心无法确认，因此我方认为该笔5%风险费用不应保护；（3）对于2.7万元的土建035号签证，我方认为该笔款在电梯的配合费中已经保护，配合费已经支付，因此该2.7万元不应再支付；（4）关于水费336670元，我方已经举证证实我方实际缴纳，双方合同也有约定。关于电费我方坚持是41万余元，与原告认可的电费金额相差17975.32元；（5）对于我方垫付的地热工程款3万元，我方认为应从总工程款中扣除。至此双方争议差额大约200万元；2.原告索要窝工损失的主张我方认为应当予以驳回，理由是本案工程施工不存在窝工问题，合同履行中确有变更，但属于双方对合同工期的顺延，原告索要窝工损失不应予以支持；3.工程至今尚未完全过质保期，5%的防水部分质保金不应给付。

建**团为证实自己的主张，向法庭提供了下列证据：

证据1、2010年9月1日双方签订的建设工程施工合同。证明：原告为被告承建了盈嘉大厦工程，按照合同约定原告已经施工完毕，完成施工内容，被告没有按照合同第二十六条约定给付工程款，也没有按照合同约定及时与原告结算。另外，被告没有按照合同约定及时提供图纸并进行了大量的工程设计变更，给原告造成了窝工损失。

证据2、2012年12月4日的工程竣工验交证书。证明：该工程已于2012年12月4日经被告及监理单位、设计单位、勘查单位等五方验收合格。实际竣工时间与合同约定的时间相差15个月。

证据3、竣工结算卷一套。证明：原告承建的涉案工程总造价为5925992元。原告已经按照合同约定及时提供了结算报告。

盈**司质证：对证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议。但对其提出的证据证明力有异议，我方认为不能证实原告证明的问题。对证据3有异议，与原告向被告报送的材料不一致，与原告向报价公司报送的材料也不一致，对真实性不予认可。

证据4、工作联系函15份。

证据5、会议纪要4份。

证据4、5证明：双方对工程变更和工期顺延及工程量变化的相关往来证据，是被告认可的。

盈**司质证：对证据4的真实性无异议，对证据5的真实性提出异议，因为没有我方人员签字，也没有参会人员签字。对证据4、5证明的问题有异议，我方认为关联性不强，与原告主张的诉求关联不大。

证据6、变更签证，其中：土建55份、电气27份、水暖24份。证明：原告施工的工程量增加了，被告给原告提供的设计变更和签证的工程量。

盈**司质证：原告提供的土建签证55份、水暖签证24份、电气签证27份，对于有我方签章或工程人员签字的部分无异议。水暖签证编号16、17、18、24、25、26、27和土建签证编号014、016、025因无我方人员签章和签字，所以我方对该证据证实的工程内容无异议，仅对工程量有异议。我方对上述签证单所附预算和报价有异议，全部是原告单方报价，不具有真实性。

建**团补充意见：被告提出其单位人员未签章的10份签证上均有监理的签字和印章，应当视为有效，并且被告也称对工程内容无异议，只是对量有异议，我方认为可以由造价机构鉴定。

证据7、实际窝工损失的资料一套。证明：因被告单位的设计变更和改变部分使用功能等原因，改变了原设计方案，使原告造成实际工程损失，包括人工费、机械费等共计1450150.8元。

盈**司质证：对该证据的真实性、关联性及原告主张的证明力均有异议。我方认为与事实不符，工期顺延我方也没有追究原告的责任，属于工期的顺延，原告主张窝工损失没有事实及法律依据。

证据8、收款明细表一份。证明：原告收到被告支付的工程款38444751.22元。

盈**司质证：与我方掌握的给付工程款情况有部分事项不符，异议主要有以下三项：代付地热费工程款3万元、原告应承担的水费336670元、电费17975.32元，共计384645.32元。我方的证据14、15可以证明代付地热费，水费和电费我方有收据。

证据9、施工图纸一套共211张。证明工程施工内容。

盈**司质证：无异议。

盈**司为证实其主张，向法庭提供了下列证据：

证据1、盈嘉大厦工程招标文件。证明：1.盈嘉大厦工程范围、质量标准、承包方式工程计价方式及合同价款为综合单价、固定总价等事宜。2.被告盈嘉置**司直接分包项目内容。

证据2、投标文件。证明：原告对盈嘉大厦工程的报价。

证据3、中标通知书。证明：1.原告中标；2.开标日期为2010年8月18日；3.中标总价为64389228元。

建**团质证：对证据的真实性无异议。招标文件与投标文件的内容，应以最终合同的内容为准。对证明内容有异议，按照招投标法，原告与被告签订《建设工程施工合同》是合法有效的。

证据4、《盈嘉大厦工程合同附言》。证明：1.对于附言，原告的提稿时间是2010年8月19日，附言生效时间是2010年8月22日（被告签章时间）；2.总价包干确定为总价基数按照图纸内容计算为50432547元，让利8%后的包干价为46397943元；3.按图纸内容及招标文件规定内容一次性包死。乙方给甲方报一份清单报价；4.可调范围：（1）材差；（2）吉林省长春市政策性调整文件；（3）技术经济签证，设计变更增减量（以报价清单单价计算）；5.水电费由甲方代缴代扣，超出最终结算数量的水电费按照实际发生在结算中扣除；6.付款方式及竣工结算要求：竣工验收通过，完成备案手续后付至85%，为第七笔工程进度款；完成竣工结算，一个月后付至结算总价款的95%；为第八笔工程进度款。在乙方提供完整结算资料后，甲方应在三个月内完成结算。约定了质保金比例给付时间；7.本合同附言与合同具有同等法律效力且在执行效力上优于合同协议书及专用条款。

建**团质证：我方认为附言是无效合同，没有法律效力。该附言签订时间是2010年8月19日，中标通知书是2010年8月22日，《建设工程施工合同》签订日期是2010年是9月1日。从字面解释附言应该是在正式施工合同签订之后对所有事项的界定，而该附言是在没有签订合同之前产生。违反了招标法和合同法的规定，因此是无效的。

证据5、建设工程施工合同。证明：1.合同签订时间为2010年9月1日；2.约定了合同工期、质量标准、价款等，特别是工程承包范围约定了被告分包除外；3.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同组成部分。

建**团质证：对该证据无异议，双方应当以该合同作为结算工程款的依据。

证据6、被告直接分包的工程合同。证明：被告按照双方约定将以下工程项目直接分包：管装基础、铝合金窗、装饰铝条、防雨百叶、防盗门、人防地下室防护设备、幕墙、外墙真石漆涂装、外墙翻新改造、消防通风、弱电安装、燃气空调、空调通风排风、有线数字电视等。

建**团质证：对该证据有异议，外墙翻新改造具体是什么活，我方不知道，电梯工程是被告分包的，但是没有列示。

盈**司补充意见：我方测算的配合费金额为27万元。

建**团质证：我方认可配合费为27万元。

证据7、工程竣工验收报告。证明：2012年12月4日双方同意工程验收使用。

建**团质证：没有异议。

证据8、建设工程决算报告。证明：原告于2012年12月7日提报的决算值为55583644元，与原告起诉状中主张的数额（59259925）相矛盾（差3676281元）。

建**团质证：真实性没有异议，但我方提报时间是2012年，被告同意立即给付我方工程款的前提下，让我方让利，此情况下我方才同意的让利，但现在被告没有按照合同约定支付工程款，我方现在不同意让利。

证据9、建设工程造价咨询合同、工程结算审核验证定案表。证明：工程咨询公司审定的工程款总价为46961440元。

建**团质证：真实性不予认可，鉴定是被告单方委托的，鉴定公司按照被告的意志出的鉴定值，我方不认可，我方申请法院对工程造价进行鉴定。

证据10、关于解决盈嘉大厦结算问题的三方会议纪要。证明：因原、被告双方对工程决算有分歧和争议，致使工程造价咨询公司无法出具正式报告。同时也可以对证据9起到辅助证明作用，工程至今未结算的责任不在我方。

建**团质证：我方已申请法院鉴定，此证据已无实际意义。

证据11、吉**集团直属项目一部的回函。证明：到2014年5月8日，因原告方不配合，导致工程决算和备案无法进行。

建**团质证：我方已申请工程造价鉴定，此证据已没有实际意义，且回函内容与实际不符。

证据12、工作联系函2份。

证据13、被告致原告的函、照片及拒收单。

证据12、13证明：工程质量问题，以及原告拒收我方的函告。

建**团质证：证据13的函件我方没有收到。证据12的函件我方没有查找到相关接收的信息。漏水问题应以工作联系函来通知我方维修，我方认为没有证明力，且案涉工程是经过工程验收合格的，发生质量问题我方不可能不给修理。

证据14、施工现场临时用电计量表初始读数确认单、垫付电费、水费的凭证。证明：被告为原告垫付电费416559.22元、水费336670元。

证据15、付款收据。证明：被告替原告偿付地热款3万元。

建**团质证：对证据15，我方认为被告代付工程款需要有我方出具的转款委托，现被告不能提供我方开具的转款委托书，我方不予认可。关于证据14的水费和电费，施工现场存在被告另行分包的部分工程，电表和水表显示的数量不仅是我方使用的，不宜都算在我方头上。我方认为应当通过造价鉴定确定我方应承担的水、电费金额。

本院查明

对原告所举证据1、2、4、9，被告无异议，本院予以采信。原告所举证据3为其单方结算，被告不予认可，本院不予采信。原告所举证据5无被告方人员签字，真实性无法确认，本院不予采信。原告所举证据6的106份经济签证，被告除对编号16、17、18、24、25、26、27的水暖签证和编号014、016、025的土建签证提出异议，对其他签证予以认可，本院予以采信。对被告提出异议的10份签证，虽然被告认为没有其单位人员签章，对“量”有异议，但因其对该10份签证所涉及的工程内容无异议，而其所持有异议的“量”又由现场工程监理签章予以确认，真实性应当予以确认，故本院对该10份签证单亦予以采信。原告所举证据7是其单统计数据，被告不予认可，本院不予采信。原告所举证据8的付款明细表，被告予以认可，确认其已向原告支付了工程款38444751.22元，仅是被告提出其尚有另外三项付款，即代付地热费款3万元、原告应承担水费336670元、原告还应承担的电费17975.32元，合计384645.32元，故本院该证据予以采信。

对被告所举证据1、2、3、5、6、7、8、10、11，原告无异议，本院予以采信。被告所举证据4《附言》，虽然原告认为该合同违反招投标法规定，为无效合同，但该合同确系双方签订并实际履行的合同，故本院对该证据的真实性予以确认。被告所举证据9是其单方进行造价咨询的结果，原告不予认可，本院不予采信。被告所举证据12、13的函件，无原告实际接收的证据佐证，本院不予采信。被告所举证据14是针对原告证据8提出的补充证据。双方签订的施工合同约定水电费据实结算，被告虽然提出其在原告认可的垫付电费金额之外还替原告多垫付了17975.32元电费，但因被告举证的该部分多垫付电费的收据上并无原告方工作人员签字确认，故被告主张的该部分多垫付电费款本院不予采纳。因被告所举证的其替原告垫付的水费收据均无原告方工作人员签字，无法确认该部分水费均系原告施工所使用，故本院对被告举证的该水费证据亦不予采纳，对于原告施工所使用的水费数额应当按照政府文件规定的收费标准予以确定，故本院对被告证据14中的水费和电费部分不予采信。被告证据15的代垫地热工程款收据3万元，因没有原告的付款委托，被告亦未提供分包合同和结算等证据佐证，不能证明是替原告的付款，故本院不予采信。

根据原、被告双方的举证、质证及合议庭认证，本院查明案件事实如下：

2010年7月23日，盈**司对外发出招标公告，拟开发建设位于长春**开发区规划设计院以北，经开大厦以东，长吉南线公路以西的盈嘉**建**团对该工程进行了投标并中标。2010年8月22日，盈**司向建**团发出《中标通知书》，确定由建**团中标承建该工程。

2010年8月22日，盈**司与建**团签订了一份《盈嘉大厦工程合同附言》，该《附言》约定：1.开工日期为2010年8月28日，工期238天，没有赶工措施费，2010年11月20日至2011年3月31日为冬闲时间，竣工时间为2011年8月31日；2.承包范围：以2010年5月10日版盈嘉大厦土建、水暖、电气专业施工图范围内除甲分包以外的工程均为本工程承包范围内的全部内容；3.建筑面积约31627.99平方米，框剪结构，其中地下一层4144.98平方米，地上14层27483.01平方米，局部裙房6层；4.工程结算：（1）定额选用《吉林省建筑工程计价定额（2009）》、《吉林省安装工程计价定额（2009）》、《吉林省建筑装饰工程计价定额（2009）》、《吉林省建设工程费用定额（2009）》、《建设工程工程量清单计价规范（2008）》及省市有关新的政策文件；（2）三大材（钢材、水泥、商品砼）以甲方（盈**司）指定价为基础计算，结算时按施工期间的《长春造价信息价》的平均价调差，其差价在正负5%以上（不含5%）可以据实调整；土建除甲指乙供的其他材料价格执行定额价；材料除甲指乙供外的按2010年7月份《长春造价信息》的材料价格进行预算，结算不调差；（3）甲分包工程为：桩基础、电梯、门窗、玻璃幕墙、外墙真石漆、大堂中厅屋面钢结构安装、人防工程、消防通风（包括EPS备用电源、柴油发电机组）、空调、智能及弱电工程等由甲方负责分包，在计划内分包工程配合管理费按单项工程造价的2%计取，电梯、EPS备用电源、柴油发电机等的配合费计费基数为安装费；乙方（建**团）待外装完成后方可拆除脚手架，负责为门窗安装提供三线；配合管理费的内容：为分包单位提供可利用的脚手架、塔吊、水电就近接驳口、门窗收边粉刷、水准点及坐标点、施工控制线、相关预埋件的收边粉刷；水电费由总包单位单独直接收取，与甲方无关；（4）总价包干：总价基数按图纸内容计算为50432547元，让利8%后包干价为46397943元，按图纸一次包死；可调范围：材差；吉林省长春市政策性文件；技术签证，设计变更增减量（以报价清单单价计算）；（5）水电费由甲方代扣代缴，超出最终结算数量的水电费按实际发生在结算中扣除；22.本合同附言与合同具有同等法律效力且在执行效力上优于合同协议书及专用条款。

2010年9月1日，盈**司与建**团又按照《中标通知书》的内容签订了一份《建设工程施工合同》，并在经开区建设发展局备案。该中标备案的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定：本合同采用固定价格合同方式确定（总价款为64389228元）。第23.3条约定：双方约定合同价款的其他调整因素为：1.由于设计变更及技术经济签证；2.吉林省长春市政策性文件调整；3.配合费为分包总价2%。第26条约定：双方约定的工程款支付方式和时间为：按完成工程量70%支付进度款，付款时间为下个月5日前，工程全部完工后支付至总价85%，余额在预算完毕后一个月内支付95%，质保金5%。第47条约定：1.施工用水、用电设表计量，单价执行物价部分颁布的价格，未计量部分执行现行定额；2.现场发生变更、签证的结算执行清单规范规定，当月发生当月办理，并报发包人审批，进入当月工程进度表，如当月无理由无审批视为认同。

上述两份合同签订后，建**团即对盈嘉大厦工程进行了施工建设。在施工过程中，盈**司多次变更设计方案，并为建**团出具了106份设计变更签证单。2012年12月4日，该工程经竣工验收合格后交付盈**司使用至今。2012年12月7日，建**团向盈**司提报了《建设工程竣工决算报告》，内容为：工程竣工决算产值59570994元，让利8%后产值55223644元，甲分包配合费约1800万元×2%＝36万元，提报决算值为55583644元。

2014年7月28日，建**团起诉至本院，以盈**司不及时给予结算，拖延支付工程款及施工期间多次变更设计，延误工期，造成建**团窝工损失为由，要求判令盈**司给付工程欠款20815173.78元及从2012年12月4日至今按同期银行贷款利率计算的利息；盈**司赔偿窝工损失1450145.80元，并承担诉讼费用。

诉讼过程中，盈**司与建**团双方对于应当适用哪份合同结算工程价款产生分歧。建**团主张适用中标备案的《建设工程施工合同》结算，而盈**司则主张适用双方签订的《盈嘉大厦工程合同附言》结算。经本院核实，中标备案合同与《附言》的主要区别在于：1.工程固定总价不同。备案合同是64389228元，而《附言》是46397943元，原因是《附言》的工程价款46397943元是在中标价格（即备案合同价款）64389228元基础上扣除了甲分包工程的暂定价13956681元，再下浮8%后的结果；2.对于设计变更和技术经济签证增减工程量及材差、机械和人工费差的结算方式约定不同。备案合同是按照省市政策文件规定结算和调整，而《附言》则约定在按照省市政策文件规定调整同时，对于人、材、机价差在5%（含）以内的部分不予调整，超过5%的部分才据实调整。对于其他方面约定，备案合同与《附言》基本相同。另外，建**团还提出：因案涉工程设计变更过多，基本结构已经改变，因此要求对整体工程造价进行重新鉴定。对此，盈**司提出：案涉工程虽然存在诸多的设计变更项目，但基本结构并未改变，合同约定的固定价格仍应适用，至于所发生的设计变更项目，盈**司已经全部给予了签证确认，因此仅就签证部分工程进行造价鉴定并据此调整合同固定价格即可，无需对整体工程造价重新鉴定。经本院组织双方进行核实后确认，案涉工程所发生的全部设计变更增减工程项目，在盈**司给予建**团的106份签证中均已包含，盈**司的主张成立。鉴于案涉工程是固定总价合同，《附言》与备案合同约定的固定总价仅区别于是否下浮8%，人、材、机调差仅区别于是否对差额在5%（含）以内的部分据实调整，而分包配合费是根据盈**司实际分包工程的价格按2%计取的，除设计变更增减部分工程的造价和人、材、机价差外，案涉工程的其他工程价款完全可以直接计算确定，没有重新进行造价鉴定的必要，因此经本院征得原、被告双方同意后，仅就案涉工程设计变更部分的造价及人、材、机调差部分的造价进行了委托鉴定，并要求鉴定部门将人、材机差额在5%（含）以内的部分单独列示，以供法庭裁判时参考。

2015年7月20日，经本院委托吉林诚**有限公司作出吉**（2015）013号《鉴定报告书》，结论为：1.盈嘉大厦工程的设计变更及签证、政策性调整、人材机差调整在5%以上部分的工程造价值为8616190元，其中：变更及签证造价3176817元；合同内项目调整5%以上部分差价5439373元；2.主材价差在±5%（含）以下部分（未包含在8616190元的鉴定值中）：（1）不扣除人材机5%（投标风险费）时，价差在±5%（含）以下部分的造价为51405元；（2）当扣除5%（投标风险费）时，价差在±5%（含）以下部分的造价为－45842元；3.鉴定中无法确认的事项（未包含在8616190元的鉴定值中）：（1）甲方未签字的部分签证（10份）：795691元；（2）土建035号签证：27796元；（3）战时给排水部分价差：427元；（4）投标综合单价中的5%风险费累计金额（已在鉴定人材机价差时扣除）：1311257元。

建**团质证：对鉴定部门计算的数额无异议。对其他部分的异议为：1.按照最**法院的司法解释规定，《附言》是“黑合同”，为无效合同，因此《附言》所约定的“材差在5%以内部分不予调整”亦属无效约定，人材机差应当按照备案合同约定的省市政策性文件规定据实调整，即±5%以下部分应当计入造价值；2.盈**司未签章的10份签证均由工程监理签章确认，并且盈**司在庭审质证时亦对该工程内容实际发生认可，仅是对“量”有异议，但盈**司并未提供任何证据证明对“量”有何异议，因此该部分签证工程款应当计入造价值；3.土建035号签证是设计变更，是因为盈**司提供的设施（如电梯）尺寸与原图纸不符，导致洞口变小，我方更改洞口尺寸属于增加施工内容，应当计入造价值；4.战时给排水工程我方全部施工完成，盈**司主张我方未实际施工该工程并无任何证据证明，应当计入造价值；5.鉴定部门在计算人材机价差时依据盈**司主张扣除了5%的投标风险费没有任何依据，5%投标风险费是我们在投标时考虑到施工过程中可能出现的不可预见性因素，如雨雪天气、自然灾害、工艺变化、延误工期、商业风险等方方面面的风险而设定的系数，与合同第23.3条所约定的政策性调整没有任何关系，不应当在总造价中扣除，并且法庭要求我们三方（原、被告和鉴定部门）到省定额站咨询时，省定额站也认为造价鉴定部门原来的计算方法正确，即不扣除所谓的5%投标风险费。

盈**司质证：对鉴定部门的计算数额无异议。对其他部分的异议为：1.《附言》为有效合同，是对备案合同的补充，《附言》的约定对原、被告双方具有法律效力，并且建**团报送的竣工结算卷亦是按照《附言》结算的，因此《附言》约定的总价下浮8%及人材机价差在5%以下部分不予调整具有法律效力；2.对于没有我方人员签章的10份签证我方不同意给予结算，我方认为该部分签证工程属于合同约定的施工范围，因此我方工作人员才拒绝签字的；3.土建035号签证是原告作为总包单位的正常配合范畴，不属于设计变更增加工程量，我方不同意给予结算；4.关于战时给排水问题，目前我方没有找到建**团未实际施工的确切证据，请法庭认定；5.5%的投标风险费是建**团在投标时自愿所为，其已经考虑到了该商业风险并同意自愿承担，因此我方坚持认为鉴定部门在计算人材机价差时扣除5%投标风险费是正确的。

另查明：按照招投标文件规定和《附言》约定，盈**司对外分包的项目有：桩基础、电梯、门窗、玻璃幕墙、外墙真石漆、大堂中厅屋面钢结构安装、人防工程、消防通风（包括EPS备用电源、柴油发电机组）、空调、智能及弱电等工程，暂定分包价格为13956681元。建**团在诉讼中主张盈**司实际分包项目的结算价款为1800万元，其应计取2%的配合费为36万元。诉讼过程中，盈**司同意按27万元给予建**团结算甲分包工程施工配合费，建**团认可。

再查明：经**集团与盈**司双方共同确认，建**团未施工部分工程造价值为2533350元，盈**司在施工期间已向建**团支付工程款38444751.22元。另外，盈**司还主张其已为建**团垫付了施工水费336670元，多垫付了施工电费17975.32元，并替建**团向地热施工单位垫付了地热工程款3万元。建**团对此不予认可，建**团质证认为：1.电费应当以我方工程负责人员签字确认的金额为准，被告提出多付电费17975.32元的电费收据上并无我方工作人员签字确认，我方不予认可；2.被告所主张的336670元水费收据上均无我方工作人员签字确认，我方均不予认可。我方认为施工水费应当按照政府文件规定自来水公司收取基建工程水费的标准（9元／㎡）和吉建造（2009）14号文件《2009年吉林省建设工程结算有关规定》第7条“采用商品混凝土的工程按每平方米建筑面积水消耗量0.35吨计算”的规定，结合案涉工程建筑面积（31627.99平方米）计算确定，即9×0.35×31627.99＝99628.17元；3.被告主张的代付地热款3万元，没有我方的付款委托，并且被告既未能提供分包合同，其向法庭提出地热施工人要出庭作证也一直未到庭，因此我方对此不予认可。

又查明：案涉工程于2012年12月4日竣工验收合格，按双方签订的施工合同约定，质保金为工程总造价的5%，其中：屋面防水、有防水的卫生间、房间、外墙的防渗漏的质保期为5年，其他工程质保期为2年。根据吉林诚**有限公司作出的吉诚鉴（2015）013号《鉴定报告书》记载，案涉工程中的防水部分工程造价值为1462965.95元（2010年010703001001地下室卷材防水388007.73元＋2010年010703001003地下室卷材防水53277.07元＋2011年010703002001卫生间涂膜防水158144.54元＋2011年010702001001屋面卷材防水771011.97元＋010702001002屋面卷材防水7799.64元＋防水人工费调增84725元），该部分的质保金应为73148.30元。

本院认为

本案争议焦点为：1、原**集团要求被告盈嘉公司支付工程欠款20815173.78元及自2012年12月4日起算的利息是否有事实和法律依据；2、原**集团要求被告盈嘉公司赔偿窝工损失1450150.8元是否有事实和法律依据？

本院认为：1.原告建**团与被告盈**司系通过公开招投标程序签订的《建设工程施工合同》和《附言》，该《建设工程施工合同》的内容与招投标文件及中标通知书完全相符，并向政府有关部门进行了登记备案，而《附言》在中标通知书确定的价款基础上下浮了8%，即对中标备案的《建设工程施工合同》实质性内容进行了变更。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，建**团与盈**司应当适用中标备案的《建设工程施工合同》作为结算案涉工程价款的根据，故盈**司主张适用《附言》结算工程价款，对案涉工程总造价下浮8%，缺乏法律依据，本院不予支持；2.建**团与盈**司签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程采用固定价格结算，调整因素为设计变更、经济技术签证及吉林**政策性文件调整（即人、材、机价差调整），分包配合费按分包总价2%计取。因《建设工程施工合同》约定的固定价格为50432547元（即中标价格64389228元扣除甲分包工程暂定价13956681元后的余额），而盈**司和建**团双方又对建**团未施工部分造价为2533350元，分包工程配合费为27万元，盈**司工作人员签章的95份签证单鉴定造价为3176817元，人、材、机价差在5%以上部分的鉴定造价为5439373元无异议，因此本院仅就双方有争议的以下工程造价问题进行审查：（1）关于水暖16、17、18、24、25、26、27号签证和土建014、016、025号签证等10份签证单。对于该10份签证单，虽然盈**司工作人员未签章确认，但盈**司在庭审中明确表示对该部分签证单所涉及的工程内容无异议，仅对“量”有异议，而该部分签证单所涉及的工程量已由现场监理人员签章确认，盈**司虽然对工程量持有异议但并无任何证据证明，盈**司虽然还主张该10份签证内容属于合同约定的施工范围，不属设计变更，但经本院核实该10份签证的内容均系设计变更增减工程范畴，不属于施工合同约定的施工范围，故该10份签证单本院予以采信，盈**司应当给付建**团该10份签证部分工程款795691元；（2）关于土建035号签证单。该份签证单涉及的工程内容系改造电梯井洞口和楼门洞口等处的土建工程施工尺寸，盈**司虽然提出该项工程属于建**团配合甲分包工程的施工范围，但因建**团已经按照图纸设计尺寸施工完成了电梯井洞口和楼门洞口的土建工程，系因盈**司购置的电梯等设备实际尺寸与设计图纸产生较大偏差，导致建**团额外增加施工了改造电梯井洞口等处工程，不应属于建**团正常配合施工范围，况且盈**司已经对该项增加工程量给予签证确认，故盈**司应当给付建**团相应增加的工程价款27796元；（3）关于战时给排水工程价差。盈**司虽然主张建**团未施工战时给排水工程，但其并未提供任何证据证明，故盈**司此主张不能成立，其应当给付建**团该项工程差价款427元；（4）关于建**团投标综合单价中包含的5%风险费用1311257是否应当在计算人、材、机价差时从合同固定总价中扣除的问题。根据**设部和**政部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条第（一）项规定及《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第23.2条规定，采用固定价格结算的施工合同，双方应当在专用条款中约定该固定价格所包含的风险范围和风险费用计算方法及风险范围以外的综合单价调整方法，在约定的风险范围内发生的可预见性及不可预见性风险，包括雨雪天气、自然灾害、工艺变化、延误工期及物价上涨等商业风险因素，合同固定价格不予调整，在风险范围之外发生的上述风险因素，双方按照约定的方法调整综合单价。本案原、被告双方签订《建设工程施工合同》时虽未在专用条款第23.2条约定合同价款中包含的风险范围及风险费用计算方法，但建**团在投标报价时预设了5%的风险费用，而盈**司亦予以认可，应当认定该5%风险费用就是合同固定价格中所包含的风险范围。而人、材、机差价调整是原、被告双方在合同专用条款第23.3条约定的其他调整因素，是盈**司在合同约定固定价格的风险范围之外给予建**团的一种优惠政策，与合同固定总价中包含的风险范围和风险费用无关，故盈**司主张在按照合同专用条款第23.3条约定给予建**团人、材、机差价调整时扣除合同固定总价中包含的5%风险费用1311257元缺乏事实和法律依据，本院不予支持；（5）关于人、材、机价差在5%（含）以下部分是否应予调整的问题。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.3条约定的调整方法仅为“吉林**政策性文件调整”，而没有5%的界线划分，《附言》虽然约定人、材、机价差在5%（含）以下部分不予调整，但因该合同属于对中标备案合同进行实质性改变的“黑合同”，不应予以采用，故盈**司应当按照中标备案的《建设工程施工合同》约定给付建**团该5%（含）以下部分的人、材、机价差51405元。综上，建**团施工完成的案涉工程总造价值应为58971963元（合同固定价50432547元＋配合费270000元＋变更签证3176817元＋5%以上材差5439373元＋10份争议签证795691元＋土建035签证27796元＋战时给排水价差427元＋5%风险费1311257元＋5%以下材差51405元－建**团未施工部分2533350元）；3.关于盈**司已付工程款金额。建**团与盈**司双方对于盈**司已付工程款38444751.22元均认可，本院予以确认。盈**司虽然主张其为建**团多垫付了电费17975.32元，但其并未提供充分证据证明，本院不予确认。盈**司虽然主张其还替建**团垫付了3万元的地热工程款，但其既未提供建**团的付款委托，亦未提供其与地热工程分包人签订的分包合同及结算单，其主张为建**团垫付了3万元地热工程款缺乏证据证明，本院不予确认。盈**司主张其为建**团预付了水费336670元，但其所提供的水费收据上均无建**团工作人员签字，建**团又不予认可，本院不予确认。而建**团主张按照长春市政府文件规定的水费收费标准（9元／㎡）和吉建造（2009）14号文件《2009年吉林省建设工程结算有关规定》第7条“采用商品混凝土的工程按每平方米建筑面积水消耗量0.35吨计算”的规定，结合案涉工程建筑面积（31627.99平方米）计算的施工水费99628.17元（9×0.35×31627.99）符合客观实际，本院予以确认。故盈**司已付建**团案涉工程款金额应为38544379.39元（38444751.22元＋99628.17元）；4.案涉工程于2012年12月4日竣工验收合格，按照双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，截止目前除防水部分工程质保期限尚未届满外，其他工程质保期均已届满，又因案涉防水工程的质保金为73148.30元，故盈**司应付建**团工程欠款金额为20354435.31元（工程造价值58971963元－已付工程款38544379.39元－防水工程质保金73148.30元）；5.原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定工程款在扣除5%质保金后的余额应当在预算完毕后一个月内支付。案涉工程于2012年12月4日竣工验收合格后，建**团即于2012年12月7日向盈**司报送了结算资料，但盈**司一直未予审核结算，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定及双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定，盈**司应当自2013年2月3日（28天审核期＋1个月宽限期）起，按照中**银行同期同类贷款利率标准向建**团支付工程欠款利息，截止至建**团所主张的起诉之日止，又因建**团于2014年7月28日起诉之时工程质保期限尚未届满，故工程欠款利息的计算本金应为17405837.16元（工程欠款20354435.31元－质保金58971963×5%）；6.关于建**团所主张的窝工损失1450145.80元。虽然被告盈**司多次变更设计方案的行为可能导致原告建**团停工待图，从而产生窝工问题，但因建**团并未提供充分证据证明其停工待图的确切期间，其主张盈**司赔偿窝工损失证据不足，况且短期停工待图亦属施工风险范畴，而建**团在投标报价时已经考虑到该风险因素并预设了5%的风险费用，故建**团要求盈**司赔偿其窝工损失1450145.80元本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告吉林**限公司于本判决生效后立即给付原告吉林**限公司工程欠款人民币20354435.31元及利息（以人民币17405837.16元的基数，自2013年2月3日起至2014年7月28日原告起诉之日止，按照中**银行同期同类贷款利率标准计算）；

二、驳回原告吉林**限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费163127.00元、保全费5000.00元，鉴定费126000.00元，共计294127.00元，由原告吉林**限公司负担26471.50元，由被告吉**限公司负担267655.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十八日