通化**经营公司与王**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**经营公司（简称开发公司）因与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（简称通化中院）作出的（2014）通中民初字第84号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。开发公司破产清算组负责人单长库、委托代理人邱**，王**及委代理人韩**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**一审诉称：（一）2006年7月开发公司与通化市建设就业建筑工程处（简称工程处）签订了《东苑小区建设工程补充协议》（简称补充协议），约定王**垫付前期工程款；工程竣工之后由开发公司拨付70%的工程款，剩余30%的工程款用门市房折价抵顶。补充协议约定：住宅毛坯房600元/㎡，门市框架800元/㎡，土建工程总造价为6796000元（600元u0026times;1#2#楼住宅毛坯总面积4900㎡+800元u0026times;1#2#楼门市框架面积4820㎡u003d6796000元）。王**承包竣工的实际建筑面积大于《补充协议》约定的面积，住宅毛坯房的实际面积是5816.56㎡，按《补充协议》定价计算应为3489936元；门市框架实际面积是5111㎡其造价应是4088800元，总造价是7578736元。上述工程造价中不包括由王**负责施工的装修、安装等其他工程款，在签订补充协议时，开发公司提供的图纸足以证明。依据《吉林省装修工程消耗量定额》（JLX**）和《吉林省建设工程消耗时定额基价表》（JLX**）的规定，工程结算造价应为2811701元。（2008）通中民二初字第53号判决对这一客观事实不予认定是毫无道理的。（二）（2008）通中民二初字第53号判决依据开发公司出具的所谓《建设工程施工合同》，认定工程范围为平方米固定造价加签证，以此对王**负责施工的装修、安装工程款未予认定。特别指出的是，该书面u0026ldquo;合同u0026rdquo;是伪造的，王**从未签订过该u0026ldquo;合同u0026rdquo;，与该u0026ldquo;合同u0026rdquo;没有任何关系。（2008）通中民二初字第53号判决却以这一伪造的u0026ldquo;合同u0026rdquo;作出上述住宅毛坯房和门市框架工程的造价中包括所有一切工程的工程款的结论。解决本纠纷，应当以《补充协议》约定的内容为依据，工程承包造价就是土建工程的造价，没有约定土建工程外的其他工程款的造价。（三）（2008）通中民二初字第53号判决对现场经济签证的认定违反了法律规定。现场经济签证是《补充协议》有约定的，经发包人同意的。工程监理万宝利按法定程序予以签证，定额为45万元，这一签证是合法有效的。工程竣工后，开发公司的法定代表人赖帐，不予承认，但又拿不出任何证据予以证实。（2008）通中民二初字第53号判决对这一签证书未进行质证，仅凭开发公司法定代表人的一面之词，认定为10万元，显然违反了u0026ldquo;不得因发承包双方现场代表的中途变更改变其有效性u0026rdquo;的法律规定。（四）延误工程应由开发公司承担法律责任。其一，开发公司未按合同约定支付工程款是造成工期延误的主要原因。开发公司也未按约定用现金支付工程款。整个工程开发公司仅划拨工程款（现金）83万余元，其余全部用在建房抵顶，严重违约。把房屋出售变现需要很长时间，致使工人罢工，工程停工，由此造成的损失理应由开发公司承担。其二、开发公司分包分项工程也延误了工期，责任理应由开发公司承担。其三、对工程竣工未按期验收，责任在开发公司一方，并非（2008）通中民二初字第53号判决（25页）认定的u0026ldquo;对于合同约定和法律规定应由开发公司完成的提交验收报告和资料的义务，开发公司未履行u0026rdquo;。2007年10月15日，王**正式向开发公司递交了验收报告，并多次与其交涉验收，但开发公司至今不组织验收，没有进行工程竣工验收的责任完全在开发公司一方。（五）由于开发公司不按约定履行付款义务，给王**造成的损失（另有明细）应该赔偿。故请求判令开发公司向王**支付尚欠工程款2389534.74元；判令开发公司赔偿王**从2008年5月投入使用之日起到诉讼结案时的同期银行贷款利息71万元；诉讼费由开发公司承担。王**于2014年9月15日变更诉讼请求为：一、责令开发公司向王**支付尚欠工程款3585475元（装修、安装、签证费用），并承担从欠款时的利息按银行利率算；二、责令开发公司向王**赔偿其违约造成的损失78万元（以房抵工程款的差价部分）；三、所有的诉讼费由开发公司承担。

一审被告辩称

开发公司一审辩称：王**的起诉没有事实依据和法律根据，应依法驳回。理由是本案所诉的补充协议是法人与法人之间所签订的协议书，该协议书约定甲方是开发公司，乙方是工程处，对该协议书的履行已经由通**院作出（2011）通中民初字第69号判决书，依法判决返还给开发公司多支付的工程款758781.03元，并支付违约扣款230621.82元，该判决已经发生法律效力。王**不具备独立承担民事权利主体资格，因此，请依法驳回其诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2006年7月6日王**以工程处名义与开发公司签订补充协议，约定了工程的承包范围、造价、建筑面积及工程款的给付等条款。合同签订后，王**对工程进行了施工，开发公司支付工程款8451455.03元（其中分别以下列房屋抵顶工程款：1.一号楼门市房、面积239.02㎡，抵顶861980元；2.一号楼门市房、面积209.55㎡，抵顶722400元；3.一号楼门市房、面积237.76㎡，抵顶832160元；4.一号楼门市房、面积180.27㎡，抵顶811215元；5.一号楼门市房、面积71.64㎡，抵顶328770元；6.一号楼门市房、面积85.18㎡，抵顶383310元；7.二号楼住宅、面积137.01㎡，抵顶246618元；8.二号楼门市房、面积195.67㎡，低顶580200元；9.二号楼门市房、面积78.4㎡，抵顶235200元。）该工程已完工，未履行竣工验收手续，已于2008年12月1日前交付使用。

2008年9月11日，开发公司向通**院提起诉讼，要求工程处及其第四项目部（王明福系该项目部经理）赔偿经济损失4280455.02元（逾期竣工、逾期交钥匙、扣罚工程造价的3%）及返还工程款927493.93元。

工程处及其第四项目部提出反诉，要求开发公司给付尚欠工程款3721829元及损失1449384元。

2008年11月7日，通**院作出（2008）通中民二初字第53号民事判决书，判决一、工程处于判决生效后15日内协助开发公司进行工程竣工验收，验收合格后交付该工程；二、工程处于判决生效后15日内返还开发公司多拔付的工程款758781.03元；三、工程处于判决生效后15日内给付开发公司工程扣罚款230621.82元；四、驳回开发公司的其他诉讼请求；五、驳回工程处的反诉请求。

工程处对上述判决不服，上诉至本院，本院于2008年12月3日作出（2008）吉*三终字第216号民事裁定，裁定准予工程处撤回上诉。王**作为再审申请人向本院申请再审，本院于2009年7月28日作出（2009）吉*申字第204号民事裁定，启动再审程序。2011年10月19日本院作出（2011）吉*提字第5号民事裁定，裁定撤销（2008）吉*三终字第216号民事裁定、（2008）通中民二初字第53号民事判决，发回通**院重审。通**院于2012年6月26日作出（2011）通中民初字第69民事判决，判令：一、工程处于判决生效后15日内协助开发公司进行工程竣工验收，验收合格后交付该工程；二、工程处于判决生效后15日内返还开发公司多拨付的工程款758781.03元；三、工程处于判决生效后15日内给付开发公司工程扣罚款230621.82元；四、驳回开发公司的其它诉讼请求。该判决现已生效。通**院于2012年6月26日作出（2011）通中民初字第69-1号民事裁定，裁定工程处的反诉按撤诉处理，同时作出（2011）通中民初字第69-2号民事裁定，裁定驳回工程处第四项目部的反诉。

另查明，开发公司于2009年9月向通**院申请破产，因开发公司不提供相关材料，通**院于2014年4月裁定终结破产程序。

王**于2012年3月22日向通**院提起诉讼，通**院于2013年12月5日作出（2012）通中民初字第140号裁定，裁定本案中止诉讼。后于2014年3月25日作出（2012）通中民初字第140-1号民事裁定书，准予王**撤诉。

一审法院认为

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：u0026ldquo;当事人应当按照约定全面履行自己的义务。u0026rdquo;第一百零七条规定：u0026ldquo;当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。u0026rdquo;《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定u0026ldquo;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。u0026rdquo;本案中，王**作为实际施工人，具备诉讼主体资格。关于王**主张的装饰工程、安装工程款及签证费用的问题，已经生效的（2011）通中民初字第69民事判决书予以确认。该部分诉讼请求应通过其他程序处理。关于王**主张的损失问题，根据双方协议的约定，一号楼门市房按照3500元/㎡、二号楼门市房按照3000元/㎡抵顶工程款。且双方均认可住宅按照1800元/㎡抵顶工程款。双方以一号楼门市抵顶工程款数额为3939835元（861980元+722400元+832160元+811215元+328770元+383310元）。按协议约定抵顶工程款为3581970元｛（239.02+209.55+237.76+180.27+71.64+85.18）㎡u0026times;3500元｝。二号楼门市房抵顶工程款数额为815400元（580200元+235200元）。按协议约定抵顶工程款应为822210元｛（195.67+78.4）㎡u0026times;3000元｝；二号楼住宅抵顶246618元（137.01㎡u0026times;1800元）。实际多抵顶工程款数额为351055元(3939835元+815400元－3581970元－822210元)。由于开发公司违反双方合同中以房屋抵顶工程款的约定，构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。超出合同约定抵顶工程款数额即为王**的损失数额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、开发公司于判决生效后立即赔偿王**351055元；二、驳回王**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31596元，由王**承担26596元；由开发公司承担5000元。

上诉人诉称

开发公司上诉称：1.本案王**诉讼主体资格不适格。本案的工程并非是王**个人以自然人身份承建，而是以工程处第四项目部名义承建，且签订施工合同和补充协议的主体是开发公司与工程处，并非王**个人，因此，王**不具备原告资格。2.一审判决开发公司赔偿王**351055元属于认定事实错误。开发公司在付工程款中并不存在违约行为，王**拖延工期违约在先，不应主张违约损失，且王**没有投资能力，一直利用开发公司的资金施工，王**根本不存在损失。故请求依法改判驳回王**的诉讼请求。

被上诉人辩称

王**答辩称：1.王**为工程的实际施工人，依据最**法院的相关解释，王**享有向发包方索要工程款的权利，王**具有相关诉讼主体资格。2.法院应当保护王**的装修工程款，土建工程与装修工程是不同的建设项目，王**对补充协议的决算应当为认定工程款数额的依据。3.开发公司用王**的在建房屋抵顶工程款，给王**造成损失，应当由开发工程承担赔偿责任。4.一审法院对（2011）通中民初字第69号民事判决已经做出了进行再审的裁定，而在尚未再审的情况下重新立案，由通**民一庭进行审理，违反法定程序。

本院查明

本院二审审理查明，通**院于2014年3月20日对（2011）通中民初字第69号案件进行再审，2014年9月4日作出（2014）通中民再字第10号民事裁定，终结再审程序。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：1.关于王**是否享有本案诉讼主体资格的问题。由《建设工程施工合同》和补充协议及实际的施工管理情况可见，虽然签订合同的主体是工程处，但实际由王**个人筹集工程款并组织施工，王**为合同的实际履行主体，王**具有本案的诉讼主体资格。2.关于王**所诉以房抵顶工程款的损失应否予以保护的问题。2006年7月6日开发公司与工程处签订的《东苑小区建设工程补充协议》中约定，部分工程款用开发公司的门市房抵顶，抵顶价格按开发公司销售价格的93%作价，1#每平方米3500元、2#每平方米3000元、3#每平方米3300元。双方在一审程序中均认可约定的住宅抵顶价格为每平方米1800元。开发公司共交付给王**9套房屋，用于抵顶欠付工程处的工程款，虽然9套房屋都有王**签字接收，但抵顶时的价格均高于约定的抵顶价格，给王**造成了实际损失，该项损失是因开发公司的不诚信行为导致，应当向王**承担赔偿责任。一审法院以约定价格与实际抵顶价格的价差认定损失，符合实际情况，本院予以确认。3.关于王**所诉工程款应否支持的问题。因（2014）通中民再字第10号案件已经终结，故（2011）通中民初字第69号案件仍具有相应法律效力。该案中已经认定开发公司不但不欠工程处工程款，而且超付了工程款，现王**虽以自己的名义重新起诉开发公司，但依据该案认定的事实，王**该项主张无事实依据，本院不予支持。一审判决关于该项的认定结论正确，理由欠妥，本院予以纠正。

综上，开发公司的上诉请求无事实及法律依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费6565元由通化**经营公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年十一月十日