再审申请人延边众**有限公司与被申请人延吉市**有限公司、金**建设工程施工合同纠纷一案再审审查民事裁定书

审理经过

再审申请人延边众**有限公司（以下简称众**司）因与被申请人延吉市**有限公司（以下简称力象公司）、金**建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延**级人民法院（2014）延中民四终字第416号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

众**司再审申请称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。（一）原判决认定众**司的代表安某某出面找到金**，并将屋面防水工程发包给金**，缺乏证据支持。一是安某某是公司辞退人员，不能仅以其证言认定发包事实。二是应认定众**司和力**司存在屋面防水工程的分包合同关系。2006年7月19日众**司和力**司签订的《众鑫开发南苑小区2#～10#楼工程施工承包合同书》没有实际履行，双方履行的是备案合同。本案诉争的屋面防水工程由力**司和金**协商定价并签订了屋面防水工程合同，力**司向众**司主张的工程价款中也包含屋面防水工程价款。三是2007年12月22日的《保修书》和2008年8月15日的《延吉市铁南路南苑小区工程结算协议》中，已确认屋面防水工程由力**司施工并负责保修的事实。（二）力**司将本案诉争的屋面防水工程分包给被上诉人金**施工，根据《中华人民共和国建筑法》第五十五条u0026amp;amp;ldquo;建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理u0026amp;amp;rdquo;的规定，力**司和金**应当承担连带责任。

再审被申请人辩称

力**司辩称：原判认定屋面防水工程由众**司直接指定金**施工，即众**司与金**之间是事实上的承包关系，具有事实和法律依据。1、安某某和李**（分别是众**司的原副经理和总工程师）两位证人在原审庭审中的证言及金**的当庭，均能证明屋面防水工程是由众**司直接发包给金**。也是对众**司与力**司2006年7月19日签订的《众鑫开发南苑小区2#～10#楼工程施工承包合同书》中第九条关于由众**司直接发包工程项目约定的履行。该合同双方约定：屋面防水工程由众**司直接发包的工程项目，不属于力**司承揽工程范围。2、建设部门备案的《建设工程施工合同》虽包含了由众**司直接发包的工程项目，但由于这些另行直接发包项目的工程款众**司无法自行下账，只能通过力**司形式上走账和结算，力**司没有任何获利行为。力**司不应当承担由众**司直接发包工程项目的质量责任。《工程竣工结算协议书》中的保修项目仅为力**司承包项目，不能包括由众**司直接发包的工程项目。3、屋面防水工程五年保修期内，众**司一直找金**维修，金**也出具了质量担保书。综上，力**司不应承担金**所承包项目的工程质量责任。

本院认为

本院认为，众**司与力**司签订的《众鑫开发南苑小区2#～10#楼工程施工承包合同书》约定屋面防水工程等一些工程由众**司直接发包，该事实也得到金**的自认、证人安某某证言的证实。根据《建设工程质量管理条例》第四十条u0026amp;amp;ldquo;建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任u0026amp;amp;rdquo;之规定，应由实际施工单位承担所承包工程的质量责任，力**司不是争议工程的施工单位，主张由其承担质量责任没有事实和法律依据。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款规定：u0026amp;amp;ldquo;发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;（三）直接指定分包人分包专业工程u0026amp;amp;rdquo;，第二款规定u0026amp;amp;ldquo;承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任u0026amp;amp;rdquo;，该条对发包方直接分包工程所造成的工程质量责任如何承担作了进一步规定，即由发包方和承包方按过错程度承担工程质量责任。本案力**司既不是转包方，也不是施工单位，原审判决其不承担工程质量责任并无不当。

综上，众**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回延边众**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日