延边顺达**责任公司与延边新**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

前有上诉人延边顺达**责任公司（以下简称顺**司）与上诉人**务有限公司（以下简称劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人不服和龙**法院于2012年5月30日作出的（2011）和民初字第16号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2012年9月17日作出（2012）延中民四终字第375号民事裁定，撤销原判、发回重审。和龙**法院于2013年10月30日作出（2012）和民初字第1013号民事判决，双方当事人不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审中原告顺**司起诉称：2010年4月3日，原告作为和龙市民乐小区建设工程施工项目总承包人将该工程的6号、9号、12号楼的土建部分分包给了被告，合同约定工程价款内容为人工费、机械费及部分材料费，合同价款为固定价款，框架部分每平方米300元，砖混部分每平方米220元。合同签订后，原告又与被告的委托代理人曲**分别签订了建筑工程施工进度协议书、施工合同补充条款、建筑施工安全生产协议书。施工进度合同约定了被告施工的基础工程及主体工程的交工日期及逾期交工的违约金为每日1000元，被告在进行施工过程中，基础及主体均已逾期交工多日，且由于其施工人员不足而最终导致无法全部完工而解除合同，被告现仅施工了土建工程6层。其逾期交工及中途解约给原告造成重大损失。故原告提起诉讼，要求被告支付违约金767000元。

一审被告辩称

被告劳务公司答辩称：原告主张不成立，工期延误并非被告原因造成，具体理由如下：2010年的雨量偏多，延边地区普遍受灾，影响施工进度；施工现场存在正在使用的10万伏高压线路，处在塔吊作业半径之内，严重影响施工安全，导致工期延误；原告因应付上级部门检查，强令被告拆除食堂、材料库、宿舍等必要设施，要求被告停工10天清除现场，且将工地的钢筋加工现场转移到工地之外的马路对面350米处。以上原因导致工人罢工，影响施工进度；原告未按合同约定支付工程款，导致工人消极怠工，影响施工进度。因此，工期延误是原告造成的，被告无违约行为，故请求人民法院驳回其诉讼请求。

反诉原告劳务公司反诉称：2010年4月1日，双方达成协议，由反诉原告对和龙市民乐小区第6、9、12号楼的工程进行清包施工。合同价款为框架部分每平方米300元，砖混部分每平方米220元，工程总造价约200万元。工程款支付方法为一层封闭拨付总工程款的20%，四层封闭拨付总工程款的15%，六层封闭（主体结束）拨付总工程款的15%，工程全部完工拨付至80%，工程竣工验收合格后将除保修金外的全部工程结清。工期为2010年4月1日至2010年8月15日。合同签订后因施工图纸没有出来等原因，导致6号楼和9号楼分别推迟至2010年4月23日和2010年5月2日开始施工，12号楼因高压线原因推迟至2010年5月18日开始施工，现以上工程已经竣工。施工期间，反诉被告未按合同约定拨付工程款，经结算反诉被告尚欠反诉原告工程款970000元，现要求反诉被告支付剩余工程款970000元及利息（利息从2010年9月28日按逾期贷款利率计算）。

反诉被告顺**司答辩称：该工程款中应当预留双方约定的工程质量保修金，扣除反诉原告天棚未打磨的打磨费12000元、商用混凝土与合同约定的材料差价款2196.40元、反诉原告作为纳税义务人应缴纳的营业税。反诉被告没有逾期付款行为，工程款均已按照合同约定按时拨付，而且2010年9月27日因反诉原告逾期交工而导致解除合同，双方就已完工程部分没有进行工程结算，所以不应承担逾期付款的利息。

一审法院查明

一审法院查明：2009年7月28日，和龙市顺**责任公司与原告顺**司签订建设工程施工合同，双方约定，和龙市顺**责任公司将民乐小区6、9、12号楼及附属营业房的土建、水暖、电气工程发包给原告，合同工期为2010年4月1日至2010年8月15日，合同价款约8550000元，逾期交工每日承担1000元违约金。2010年4月1日，原告顺**司与被告劳务公司签订建设工程施工合同，双方约定：由被告承建民乐小区6、9、12号楼及附属营业房的土建工程；工期为2010年4月1日至2010年8月15日；合同价款为框架部分每平方米300元，砖混部分为每平方米220元，约2000000元；工程款（进度款）支付的方式和时间为：一层封闭拨付总工程款的20%，四层封闭拨付15%，六层封闭（主体结束）拨付15%，工程全部完工拨付至80%，工程竣工验收合格后将除保修金外的全部工程款结清；通用条款第13.1条“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延”第（2）项“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；”第（6）项“不可抗力；”第13.2条“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”

2010年4月3日，原告（作为甲方）与被告（乙方）签订施工合同补充条款，双方约定：由甲方提供水泥、沙石等材料；甲方如不能按工程进度要求及时供应材料、支付工程款，给乙方造成的窝工及工期延误，由甲方负责；窝工损失按实际发生经双方现场签认确定；本合同签订后，双方应另行签订工期合同，如乙方不能按工期合同约定完成各分部分项工程，甲方有权另行安排其他施工队伍进驻，造成的一切损失由乙方负责；由乙方原因造成的工程质量事故及返修等所产生的直接与间接损失均由乙方负责；乙方不提供劳务收据，不承担因甲方原因派生的各种税金。

2010年4月26日，原告（甲方）工地代表王**与被告（乙方）工地代表曲**针对民乐小区6、9、12号楼施工合同签订了建设工程施工进度合同协议，双方约定：乙方必须严格按施工进度附表所规定的合同工期组织合理施工，如遇不可抗力因素如：大风、雨雪造成停工达到24小时以上的，按所造成延误工期顺延；如因停水、停电等因素或项目部材料供应不及时，造成工期延误，工期按所造成延误时间顺延，如不能按期完成上述工期，每延迟一天罚款1000元，并附加延误工期造成的间接损失，于当月工程进度款拨付时扣除。民乐小区6号楼施工的开始及结束日期分别为：基础部分为2010年4月23日--2010年5月12日；一层框架为2010年5月13日--2010年5月30日；二层主体为2010年5月31日--2010年6月5日；三层主体为2010年6月5日--2010年6月10日；四层主体为2010年6月11日--2010年6月16日；五层主体为2010年6月17日--2010年6月22日；六层主体为2010年6月23日--2010年6月28日；室内抹灰为2010年6月23日--2010年7月17日；室外抹灰为2010年7月18日--2010年8月2日。大理石及附属在具备条件下立即施工并及时结束，全部土建工程结束日期为2010年8月22日。民乐小区9号楼施工的开始及结束日期分别为：基础部分为2010年5月2日--2010年5月22日；一层主体为2010年5月23日--2010年5月30日；二层主体为2010年5月31日--2010年6月6日；三层主体为2010年6月7日--2010年6月12日；四层主体为2010年6月13日--2010年6月18日；五层主体为2010年6月19日--2010年6月24日；六层主体为2010年6月25日--2010年6月30日；室内抹灰为2010年6月25日、2010年7月19日；室外抹灰为2010年7月20日--2010年8月4日；大理石及附属在具备条件下立即施工并及时结束，全部土建工程结束日期为2010年8月15日。民乐小区12号楼施工的开始及结束日期分别为：基础部分为2010年5月18日--2010年6月6日；一层框架为2010年6月7日--2010年6月24日；二层主体为2010年6月25日--2010年6月30日；三层主体为2010年7月1日--2010年7月6日；四层主体为2010年7月7日--2010年7月12日；五层主体为2010年7月13日--2010年7月18日；六层主体为2010年7月19日--2010年7月24日；室内抹灰为2010年7月19日--2010年8月12日；室外抹灰为2010年8月13日--2010年8月28日；大理石及附属在具备条件下立即施工并及时结束，全部土建工程结束日期为2010年9月15日。

2010年4月23日，被告开始对民乐小区6、9、12号进行施工。经和**理公司确认，民乐小区6号楼基础、一至六层的工程完成情况为：基础为2010年5月14日（约*为5月12日），一层为6月3日（约*为5月30日），二层为6月17日（约*为6月5日），三层为6月26日（约*为6月10日），四层为7月7日（约*为6月16日），五层为7月17日（约*为6月22日），六层为8月2日（约*为6月28日），到合同解除的2010年9月27日，6号楼楼内外抹灰未完工，屋面、地面、大理石及附属物均未施工，零星砌体未施工，拦板未施工。民乐小区9号楼基础、一至六层的工程完成情况为：基础为2010年5月16日（约*为5月22日），一层为6月6日（约*为5月30日），二层为6月19日（约*为6月6日），三层为7月5日（约*为6月12日），四层为7月12日（约*为6月18日），五层为7月26日（约*为6月24日），六层为8月17日（约*为6月30日），到合同解除的2010年9月27日，9号楼楼室内抹灰未完工，室外抹灰未施工，屋面、地面、大理石及附属物均未施工，零星砌体未施工，拦板未施工。民乐小区12号楼基础、一至六层的工程完成情况为：基础为2010年6月22日，一层为7月27日，二层为8月9日，三层为8月18日，四层为9月3日，五层为9月10日，六层为9月20日，到合同解除的2010年9月27日，12号楼室内外抹灰未施工，屋面、地面、大理石及附属物均未施工，零星砌体未施工，拦板未施工。原告于2010年5月21日支付21000元，6月28日支付200000元，7月19日支付200000元，8月16日支付100000元，9月4日支付52740元，9月11日支付82290元，9月16日支付53958元，9月24日支付76203元，10月12日支付48000元，共计支付834191元。施工期间，在出现12号楼附近的高压线、原告延付进度款等影响施工的情况后，被告未根据双方于2010年4月3日签订的合同补充条款进行现场签认确定。在施工过程中被告使用商品混凝土，经原告同意后购买了和龙**公司的商品混凝土，2011年1月14日，经和龙市工**责任公司确认，民乐小区6、9、12号楼施工所使用的商品砼为506立方米。2011年9月9日，经延边**证中心鉴定民乐小区6、9、12号楼柱商品砼与现浇砼每立方米的价差为43.4元。经和龙市**有限公司确认，民乐小区6、9、12号楼楼板拆模外观质量不符合要求，必须打磨平整并进行找平处理，2011年10月26日，经延边明正**有限公司鉴定，民乐小区6、9、12号楼天棚进行打磨及找平处理的工程价款为12005元。2010年9月28日，因被告未按施工进度完成分项工程，原告另行安排其他施工人员对民乐小区6、9、12号楼未完工程进行施工。民乐小区工程全部竣工后，原告向和龙市地方税务管理局缴纳各项税款合计4241023.81元。庭审中，双方当事人对原告向被告提供两吊车抵顶80000元工程款一事没有异议，均认可原告还应支付给被告的工程款为721083元（已扣除吊车抵顶的80000元工程款）。双方对民乐小区6、9、12号楼具体竣工日期均未提出证据予以证明。

一审法院认为

一审法院认为：原、被告之间签订建设工程施工合同、施工合同补充条款及建设工程施工进度合同协议，该行为是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且经过作为发包人的和龙市顺**责任公司的同意，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，原、被告之间签订的建设工程施工合同、施工合同补充条款及建设工程施工进度合同协议合法有效。因在施工过程中被告未按双方约定的施工进度完成相应工作量，原告依据约定的合同解除条件解除了施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告可以依法要求被告承担违约责任，原告主张被告未按照双方签订的建设工程施工合同、施工合同补充条款及建设工程施工进度合同协议的约定如期竣工，给原告造成了损失，要求被告按照1000元／日的标准向原告支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，确定违约责任的意义在于：合同的一方当事人实施的违约行为对合同相对方应当基于合同所应得权益造成侵害的一种保护。因原告在法定期限内未能向本院提交确凿的证据证明因被告的违约行为而对原告造成了具体的经济损失，进而也就不能确定相当于违约所造成损失的损失赔偿额。所以，原告主张要求被告按照1000元／日的标准承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。

对于反诉原告提出的要求反诉被告支付工程款的诉讼请求，庭审中，双方当事人均认可反诉被告还应支付给被告的工程款为721083元（已扣除两台吊车抵顶工程款80000元），且反诉被告表示同意支付工程款，本院予以支持。对于反诉原告主张反诉被告支付工程款利息，因双方对工程款的支付时间有明确约定，应依照约定，根据双方的约定，至六层封闭（2010年9月20日）时，反诉被告应支付工程款1000000元（总工程款2000000元×六层封闭时拨付至50%），但反诉被告仅支付了709988元，应对余下的290012元的利息损失承担责任，故反诉被告应支付给反诉原告应付工程款290012元的利息（自2010年9月21日起算至本判决确定的履行期限届满之日，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

对于反诉被告提出的应扣除打磨费用12005元的辩解，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，因反诉原告施工质量不符合要求，且无法继续施工，故应承担反诉被告自行施工所造成的损失，故对于该辩解，本院予以采信。对于反诉被告提出的应扣除税金54096.05元、商品砼与现浇砼差价21960.4元的辩解，税金部分，按照《施工合同补充条款》第十一条“甲方不提供劳务收据，不承担因甲方原因派生的各种税金”的约定，本院不予采信，反诉被告可依据税法的相关规定予以处理；差价部分，使用商品砼虽是反诉原告提出，但其是经过反诉被告的同意后，由反诉被告自行购买，可以认定双方已协议变更使用商品砼，故对于该部分辩解，本院亦不予采信。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百八十一条，《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告和龙市顺**限公司的诉讼请求；二、反诉被告和龙市顺**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付反诉原告延边新**限公司工程款721083元及相应利息损失（本金290012元，自2010年9月21日起算至本判决确定的履行期限届满之日，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回反诉原告延边新**限公司的其他诉讼请求。如果原告（反诉被告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11703元，由原告和龙市顺**限公司负担；反诉费15350元，由反诉被告和龙市顺**限公司负担11410元，由反诉原告延边新**限公司负担3940元。

上诉人诉称

宣判后，上**达公司不服上诉，其主要理由为：一、上诉人与劳务公司签订的施工进度协议系建设工程施工合同的补充，是有效合同。在合同中明确约定了基础及每层楼的竣工时间及违约金，施工方应严格遵守。根据上诉人提供的证据，劳务公司在各楼楼层的完工时间均有逾期交工的事实存在，一审法院也确认了该事实，故劳务公司应当依照合同约定的违约承担方式负担违约金，也无需再提交证据证明上诉人的损失情况，一审法院以上诉人未提供证据证明损失为由驳回上诉人的诉讼请求违背了事实与法律。二、一审法院确认劳务公司施工的楼板拆模外观质量不符合约定，应进行打磨找平处理的事实，也说明该项费用损失应由被上诉人承担，但判决书判项中没有将该费用扣减，应予以纠正错误。三、关于适用商品混凝土的问题，按照合同约定由上诉人提供水泥、沙石等材料，在施工后期因劳务公司施工进度极其缓慢，为抢工期劳务公司主动提出适用商品混凝土，供应该混凝土本不是上诉人的合同义务，因劳务公司提出使用且费用自负上诉人才购买供应，故劳务公司理应承担商品混凝土与现浇混凝土的差价，且使用商品混凝土减少了施工人的人工费及机械费成本，依照施工惯例应由施工人负担。四、根据营业税等法律法规的规定，劳务公司从事应税劳务理应交纳营业税，被上诉人系法定的纳税义务人，而施工合同补充条款约定的是不承担因上诉人的原因派生出的税金，本案中的营业税系被上诉人从事应税劳务产生的，不在合同约定的范围，故被上诉人理应承担该应税劳务的营业税。五、上诉人与劳务公司约定了工地已经存在的暂舍人工费由施工人负担，本案中上诉人已向法院提供了施工暂舍人工费结算单，该款项应在支付给劳务公司的人工费中扣除。

被上诉人辩称

上诉人劳务公司辩称，导致工程逾期交工的理由：1、2010年雨量偏多，延边地区普遍遭受灾害。2、在施工期间12号楼有一处正在使用的高压线，矗在塔吊作业半径之内，致使无法施工。直到同年6月24日顺**司缴清费用后，供电部门才将高压线移走。按照双方约定的施工进度表，6月25日应该是12号楼二层主体施工的时间，所以高压线也是影响施工进度的原因。顺**司没有按照合同约定支付工程款，也是影响施工进度主要原因，还有顺**司应付上级检查也耽误了10天左右的时间，以上均是造成工期延误的原因，这些原因归咎于顺**司和气候条件与我公司无关，所以我公司不存在违约问题。关于模板质量不合格的事实不存在，根据约定我公司在施工中使用的是最新技术清水模板。该技术的最大特点就是施工面光滑不用打磨，顺**司称存在质量问题，有监理公司证明，我们认为属于证据不足。质量问题应当由双方确认或者由质检部门进行检验鉴定。关于商混问题是因为顺**司为了增加工程进度而要求使用的，我公司在施工前已经对混凝土搅拌作业准备了相应的设备，所以变更施工措施增加的费用应该由顺**司自行承担。营业税的问题我方认为一审判决正确，合同明确约定我们不承担甲方的税费。综上，请求法庭驳回上诉人顺**司的诉讼请求。

上诉人劳务公司亦不服上诉，其主要理由为：一、一审判决未按法律规定判决顺**司承担延期付款利息。顺**司单方面解除合同的时间是2010年9月28日，解除合同后顺**司应立即对全部工程款予以结算，支付全部工程款并承担因解除合同而给上诉人劳务公司造成的损失，包括利息损失。利息应按银行逾期贷款利息标准自2010年9月28日起算至工程款全部结清时止。而一审判决只判令顺**司承担全部工程款中290，012元的利息损失，没有支持其支付拖欠3年多工程款的利息是错误的；二、一审判决遗漏了鉴定费的判决。经上诉人申请，双方选定由延边明正**有限公司进行了鉴定，鉴定费4万元，该款应由顺**司承担。综上，请求二审法院依法判决。

上诉人顺**司辩称，利息问题与一审时答辩意见一致，认为双方并没有进行工程价款的结算，无法确定是否应当支付的工程款。鉴定费问题，该费用属于诉讼费用，应由人民法院决定。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。

另查明，上诉人和龙市顺**责任公司于2013年12月27日将企业名称变更为延边顺达**责任公司。

本院认为

本院认为，顺**司与劳务公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充条款》及《建设工程施工进度合同协议》均合法有效。顺**司应当按照合同约定按期支付工程款，劳务公司应当按照合同约定如期完成工程任务。

一、关于违约金的问题。

根据合同约定一层封闭拨付总工程款（2000000元）的20%，民乐花园小区6#楼开工时间是2010年4月23日，一层主体结束时间是2010年5月30日，即6#楼该工程阶段约定工期为38天；9#楼开工时间是2010年5月2日，一层主体结束时间是2010年5月30日，即9#楼该工程阶段约定工期为29天；12#楼开工时间是2010年5月18日，一层主体结束时间是2010年6月24日，即12#楼该工程阶段约定工期为38天。而劳务公司从约定的开工时间开始施工，实际1层主体完成时间分别为6#楼2010年6月3日、9#楼2010年6月6日、12#楼2010年7月27日，即6#楼的实际工期为42天，延期4天，9#楼的实际工期为36天，延期7天，12#楼的实际工期为71天，延期33天，三栋楼共计延期44天。而顺**司于2010年7月19日支付421000元，超额支付总工程款的20%。在一层主体工程中，顺**司按期支付工程款，而劳务公司未能按期完工，故劳务公司应对延期完成1层主体工程承担违约责任，按照合同约定每延迟一天罚款1000元，劳务公司应承担44000元的违约金。

同理，合同约定四层封闭拨付总工程款的15%，民乐花园小区6#楼、9#楼、12#楼的一层主体工程结束至四层主体工程结束这一阶段的约定工期分别为6#楼17天，9#楼19天，12#楼18天。而劳务公司实际完成该阶段工程所用工期分别为6#楼34天，延期17天，9#楼36天，延期17天，12#楼的实际工期为38天，延期20天，三栋楼共计延期54天。而顺**司至2010年9月4日（12#楼四层主体完工时间为2010年9月3日）供支付573740元，不足总工程款的35%，即700，000元。在上一阶段顺**司已超额支付工程款的情况下，按照阶段工程封闭拨付相应工程款的合同约定，未能按期完成四层主体工程的责任在于劳务公司，故劳务公司应当对该阶段延误工期承担违约金54000元。

合同约定6层封闭（主体结束）拨付总工程款的15%，并约定民乐花园小区6#楼、9#楼、12#楼的四层主体工程结束至6层主体工程结束这一阶段的约定工期分别为6#楼12天，9#楼12天，12#楼12天。而劳务公司实际完成该阶段所用工期分别为6#楼26天，延期14天，9#楼36天，延期24天，12#楼的实际工期为17天，延期5天，三栋楼共计延期43天。2010年9月20日劳务公司将该阶段的工程施工完毕，而顺**司至2010年9月20日仅支付完第二阶段工程款709988元，仍未支付第三阶段结算工程款，即支付至总工程款的50%（1000000元）。在六层主体工程中，顺**司不仅迟延支付第二阶段工程款，而且在2010年9月20日劳务公司将第三阶段的工程施工完毕之时才将第二阶段工程款支付完毕，可以认定第三阶段工期延误的责任在于顺**司，故顺**司要求支付该阶段违约金的上诉请求，本院不予支持。

至于劳务公司主张工期延误是由于天气、电线杆和顺**司应付上级检查耽误等原因导致逾期交工，对此，因劳务公司未能提供有效证据予以证明工程延误的具体天数，故本院对该主张不予支持。劳务公司又举出和龙市环境监察大队出具的2010年6月《环境现场执法检查记录卡》主张因在高考期间停工的2天（6月7、8日）、中考期间停工的3天（6月27、28、29日）导致延期。根据该《环境现场执法检查记录卡》民乐花园小区离高、中考地点七中较近，结合在中、高考期间相关施工单位需要停工的实际情况，本院支持劳务公司的该主张，从相应时间段的延期天数中扣除中、高考停工时间。即2010年的中、高考是在6#楼、9#楼一层主体工程结束至四层主体工程结束的这一工程阶段；12#楼开工至一层主体结束的这一工程阶段进行的考试，相应阶段6#楼延期17天、9#楼延期17天，12#楼延期33天，从中各扣除5天，供15天，延误工期承担违约金最终为83000元。综上，顺**司主张在合同中明确约定基础及每层楼的竣工时间及违约金，劳务公司已逾期交工多日，要求支付违约金767000元的诉讼请求，本院支持83000元。

二、关于6、9、12号楼楼板拆模外观质量不符合要求应打磨平整、找平处理的工程价款问题。

劳务公司应对自己所施工的建设工程承担质量保证责任，应由其负责对6、9、12号楼楼板拆模打磨平整、找平处理，而该修复工程由顺**司完成，故顺**司主张从总工程款中扣除打磨费用12005元的上诉请求，本院予以支持。

三、使用商品混凝土的材料费差价问题。

顺**司主张供应商品混凝土不是上诉人的合同义务，是劳务公司提出使用且费用自负，产生的差价应当由劳务公司承担的上诉请求，因顺**司与劳务公司是清包关系，建筑材料本应由顺**司提供，且顺**司亦未与劳务公司达成承担材料费用差价的协议，故对该上诉请求本院不予支持。

四、关于税金的问题。

依据和龙市地方税务局于2011年9月15日出具的《和龙市顺**责任公司民乐小区交纳税金明细情况》，纳税义务人是顺**司，顺**司未能举证证明税金的纳税义务人是劳务公司，故对顺**司要求劳务公司承担税金的上诉请求本院不予支持。

五、关于工地已经存在的暂舍人工费问题。

顺**司主张其与劳务公司约定工地已经存在的暂舍人工费由施工人负担，应在支付给劳务公司的人工费中扣除该费用，但顺**司提供的2010年5月2日《民乐小区任凤海工地办公室、6-12#暂舍人工费结算单》并无劳务公司的签章，且双方并未约定工地已经存在的暂舍的使用费用，亦无法确定劳务公司使用了多少暂舍，故对顺**司的该上诉请求本院不予支持。

六、关于拖欠工程款利息的问题。

根据鉴定结论，总工程款为1639274元，顺**司到提起诉讼为止共支付834191元工程款。双方当事人认可顺**司尚欠劳务公司工程款721083元，其中扣除打磨费用12005元，顺**司还欠劳务公司709078元。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，欠付的工程款709078元的利息，应从劳务公司将诉争工程交付给顺**司之日，即从合同解除之次日2010年9月28日起计息。

七、关于鉴定费40000元的问题。

劳务公司主张一审遗漏了鉴定费40000元，该鉴定费是劳务公司申请对诉争工程的已完工程量及工程价款进行的鉴定，本院采信该鉴定结论支持劳务公司的支付工程款的请求，故40000元鉴定费应当由顺**司承当。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销和龙市人民法院于2013年10月30日作出的（2012）和民初字第1013号民事判决；

二、上诉人**务有限公司于本判决发生法律效力之日立即向上诉人延**有限责任公司支付违约金83000元；

三、上诉人延**有限责任公司于本判决发生法律效力之日立即向上诉人**务有限公司支付工程款709078元及利息（自2010年9月28日起至本判决生效之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计息）；

四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行相应给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费11703元、上诉人延**有限责任公司支付的二审案件受理费11703元，共23406元，由上诉人延**有限责任公司负担18906元，由上诉人**务有限公司负担4500元。一审反诉费15350元、鉴定费40000元和上诉人**务有限公司支付的二审案件受理费3940元，共计59290元，由上诉人延**有限责任公司负担55350元，由上诉人**务有限公司负担3940元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十日