刁**与延边天**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人延边天**限公司（以下简称天**司）因与被上诉人闫**、原审被告刁**、张*建设工程施工合同纠纷一案，不服和龙市人民法院（2013）延民初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审中原告天**司起诉称：2012年9月10日，原告天**司与被告闫*刚签订工程清包合同，双方约定将建设龙兴车库的工程清包给被告，并标明于2012年10月30日前完成工程，但被告至今未完成，并且工程质量也达不到国家标准。被告闫*刚擅自改施工合同，缩减工程量。故原告要求解除合同中的第四条的室外地面的内容，要求被告闫*刚支付违约金79958元及利息，被告张**承担连带责任，诉讼费及鉴定费由二被告负担。

一审被告辩称

被告闫**答辩称：一、原告诉求不明确、不具体，不能明确合理的违约金及赔偿损失，应予驳回。二、原告称被告更改图纸，缩减工程量，要求解除室外地面合同与事实不符，被告即清包工仅负责出劳力，其他与被告都无关，且工程量实际是增加而并不是减少，至于解除室外地面合同，如解除合同应解除整个合同，并非合同中的某条款。三、原告称被告未完工与事实不符，根据原告代理人与被告签订的协议中双方已明确工程已经全部结束。在双方签订的工程清包合同中完工日期虽定于2012年10月30日，但实际完工日期是2013年5月7日，逾期原因是原告的责任，即因推迟挖地基的时间导致被告开工日期延期10天，原定于2012年9月10日的开工时间，延到2012年9月20日才开工，开工后原告未能按时支付工程款；原告误将砂浆王当成早强剂使用，返工5天；原告安排其他活4天；因无钩机挖地基停工2天、原告自行挖地基停工1天、没有提供材料停工1天、雨天停工4.5天，至2012年10月29日下午因天气寒冷，原告告诉被告车库工程今年不干了，2013年春天再干，致使当天下午停工半天。原告于2011年11月1日让被告另建水泵房。龙兴车库工程从合同约定2012年9月10日开工至2012年10月29日下午停工，期间因原告原因以及天气原因导致被告停工30天，合同工期应顺延30天，即顺延至2012年12月1日，导致进入冬季施工，冬季施工被告要求增加施工成本，而原告已告知被告停工，因此被告不存在违约。跨年工程于2013年4月19日开工至2013年5月7日完工，并未超过应顺延工期的30天，且在实际施工期间砸夯机损坏停工4天，搅拌机损坏停工1天，下雨停工3天，实际工作日为11天（跨年工程总用时19天）。实际施工中原告不断变更设计，实际增加的工程量合计为109.21平方米，导致工期顺延，因此被告没有违约，且原告于2012年11月5日书面明确被告“没有违约”及“加盖水泵房”的事实。四、原告未按清包合同约定按时支付清包人工费，且被告方在有权停工的情况下没有停工，而一直施工，工期延期是原告方原因造成的，被告不存在违约。五、关于原告称工程质量达不到国家标准，没有事实及法律依据，工程质量是否达标应由专门质检机构来确定，且被告施工是完全按照原告要求进行施工（其中还有原告自行施工的），被告只负责出劳力，发生质量问题与被告无关，且原告于2012年11月1日明确表示被告没有违约，因此与工程有关的一切内容都不存在违约。工程完工进行交付时，原告未提出任何质量问题，既已接受就已默认工程质量合格，且工程已验收合格，办理产权手续，原告就应支付剩余人工费。六、原、被告签订的工程清包合同应认定为无效，合同法规定以合同书形式订立合同，自双方当事人签字或盖章时成立，依法成立的，自成立时生效，且合同中也约定合同自签字之日起生效，双方签订的工程清包合同时原告方，既没有原告单位公章，也没有原告法定代表人签字或盖章，且合同上署名者亦没有授权委托书，因此该合同为无效合同，自始无效，违约责任条款当然也无效，因此被告不应承担任何违约责任。因该工程合同无效且被告并未违约，原告的诉求不成立，应予驳回。综上，原告要求被告承担工期违约责任及质量违约责任没有任何事实及法律依据，法院应予以驳回。

被告张**答辩称：被告张**不是合同的当事人，是以担保人的名义签字的，应驳回原告的诉讼请求。

反诉原告闫*刚反诉称：反诉原告闫*刚与反诉被告天**司于2012年9月10日签订工程清包合同，期间被反诉被告增加施工面积，现反诉原告已完成全部施工任务，但剩余的人工费73853.30元一直未支付。故诉至人民法院要求被告支付人工费73853.30元及相应的利息。利息损失从2013年5月7日起算至反诉被告支付完毕为止。

反诉被告天**司答辩称：反诉不成立，反诉被告根据合同按施工进度及时拨了款，不欠钱。拨款单中明确反诉原告闫*刚必须先行支付人工费，否则加倍返还反诉被告拨给反诉原告闫*刚的钱，闫老四、刘**、孙**都说反诉原告闫*刚欠钱，因此被告反诉原告闫*刚应加倍返还反诉被告拨给反诉原告闫*刚的钱353932元。关于水泵房是把相邻两个车库合并，并非增加工程量，在2012年11月7日和2013年4月30日五份拨款单上都能体现水泵房是龙兴车库第三标段。反诉原告由于种种自身原因未按期完工，因此，不同意反诉原告的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：2012年9月10日，原、被告签订工程清包合同。双方约定：原告将承建龙兴车库的工程清包给被告闫*刚，清包价为每平方230元（最后以实际面积计算），开工日期为2012年9月10日，竣工日期为2012年10月20日。工程每延期1天扣工程总造价的3%（不包括图纸变更，停工待料）。本次工程的实际竣工日期为2013年5月7日。工程付款方式为：1.每一标段砌完基础付这一标段总人工费的20%（每一段基础必须在5天内完成）；2.主体封闭付这一标段总人工费的40%；3.抹灰完毕付这一标段总人工费的20%；4.验收完毕付这一标段总人工费的17%；5.在第二年的9月3日前无质量问题全部付清，否则赔偿利息；6.原告方必须按时拨款，否则被告方有权停工，但被告方必须将工人工资先行付完，否则被告方加倍赔偿给原告方所付给被告方的钱。原告已支付给被告人工费176966元。2012年11月22日，延边明正**有限公司出具鉴定书，鉴定结论为：龙兴车库人工费为191950元，总造价为678994元，建筑面积为988.51平方米。原告天**司为此支出鉴定费8000元。

另：被告闫*刚没有建筑施工资质。

一审法院认为

一审法院认为：对于原、被告签订的工程承包协议书，原告将承建龙兴车库的工程清包给没有施工资质的被告，违背了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原、被告签订的建设施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。故原告要求被告闫*刚支付违约金79958元及利息，被告张**承担连带责任的诉讼请求，因双方签订的合同为无效合同，故本院不予支持。

对于反诉原告要求反诉被告支付工程款的诉讼请求，虽然反诉原告与反诉被告达成的建设工程施工合同无效，但该工程已实际竣工且反诉被告已在有关部门办理了产权登记，并已使用，故可视为该工程已经验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因双方对工程价款已作出约定，故反诉被告应支付给反诉原告的工程款为50391.30元（双方约定的每平方米人工费230元×实际施工面积988.51平方米-已支付人工费176966元）。关于利息方面，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，因反诉原告于2013年5月7日将上述工程交付给反诉被告，故反诉原告要求反诉被告按中**银行发布的同期同类贷款基准利率自2013年5月7日起支付工程款利息的诉讼请求，本院亦予以支持。

关于反诉原告要求反诉被告支付砂浆王当成早强剂使用，返工5天产生的人工费12000元及其他费用（红砖费1225元、马镫费500元、整理钢筋120元）的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院不予支持。

关于反诉原告要求反诉被告支付为李**家施工费用的诉讼请求，因李**非本案当事人，故该请求与本案无关，其可向李**另行主张，在本案中本院不予支持。

关于反诉被告提出的按双方在第三次庭审中认可的实际面积948.12平方米计算人工费的辩解，因双方对经延边明正工程招标造价**公司出具的鉴定报告无异议，故应按鉴定报告确定反诉原告的实际施工面积，该辩解无法律依据，本院不予采信。

本院认为

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回原告延边天**限公司的诉讼请求；

二、反诉被告延边天**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给反诉原告闫*刚人工费50391.3元及利息损失（本金50391.3元，按中**银行发布的同期同类贷款利率自2013年5月7日起算至本判决确定的给付之日止）；

三、驳回反诉原告闫**的其他诉讼请求。

案件受理费2935元，财产保全费959元，鉴定费8000元，合计11894元，由原告延边天**限公司负担11119元，由被告闫*刚负担775元。

如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，上诉人**包有限公司不服上诉，其主要理由为：一、原审判决认定事实错误，首先是被上诉人违反合同将本应2012年10月20日竣工的工程拖至到2013年5月7日才完工，晚使用6个月，损失额为300元／个×41个×6个月u003d73800元。越冬施工增加成本10多万元，法院认定合同无效，不支持违约金，但也应支持赔偿。其次水泵房本身是工程第三标段，证据是充分的，法院硬认定了额外工程并判给工程款50391.3元，是无事实依据和法律依据的。另外也应按无效来计算人工费。二、原审适用法律错误。认定合同无效其主要原因是被上诉人无资质，上诉人的主体是合格的，不支持违约金，不应简单驳回诉求。应适用偿还和赔偿金原则，合同无效，对双方都是无效的，不能只适用一方。三、本案严重违背法律程序，原审中好几个证人没上法庭发言。综上，撤销原审判决，改判被上诉人赔偿损失，并驳回被上诉人原审反诉讼请求。

被上诉人闫*刚辩称：一、原审认定的事实清楚，适用法律得当应予维持；二、工程造价230／每平方，面积为988.51平方米。上诉人已支付工程款176966元，尚欠50391.30元的事实清楚。三、被上诉人本应除了工程余款以外还应收增加的工程量部分2万多元。但考虑诉讼成本过高，因此没有向法院上诉。现要求二审法院根据本案的事实与实际情况维持原判；四、本案的保证人张**作为无效合同的保证人其保证无效；五、上诉人的上诉理由没有法律依据和事实根据，应予驳回。

原审被告刁**与张*述称：对本案我们不清楚，我们不参加本案的诉讼，也放弃与本案相关的诉讼权利与义务。

本院经审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。

另查明，原审被告张**于2014年1月16日因病死亡，其父母先于其死亡，现有两名法定继承人，即配偶刁**和其子张*（1982年6月11日生）。

本院认为，2012年9月10日闫*刚与天**司签订的《工程清包合同》，因闫*刚未取得建筑施工资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，属无效合同。天**司主张因闫*刚延期施工，将本应2012年10月20日竣工的工程拖延到2012年5月7日完工，车库晚使用6个月，应承担73800元的损失（6个月×41个车库×300元／每月）。对此，双方当事人约定的工期是2012年9月10日至2013年10月30日，施工完毕后鉴定出的实际施工面积超出施工图纸面积，双方当事人对图纸发生变更后如何计算工期没有进行约定，且根据惯例从每年的11月初开始到第二年的3月末为止系冬季停工时间，无法确定图纸变更后的合理工期，故天**司主张闫*刚延误工期6个月，赔偿73800元损失的上诉请求，本院不予支持。天**司主张因延期交工购买越冬材料而造成的损失应由闫*刚承担。对此，因延误工期的事实无法确定，且双方当事人亦并未约定该越冬损失的分担问题，在此情况下天**司作为承建方，应由其自行承担越冬材料费，要求闫*刚承担购买越冬材料损失的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。天**司主张误用材料的损失应由闫*刚承担。对此，双方当事人于2012年11月5日签订《协议书》认可“早强剂的事与闫*刚无关”。天**司虽主张该《协议书》是在闫*刚胁迫下无奈所签，但其在一审中提供的证据不足以认定构成胁迫，且未在法定除斥期间内行使撤销权，故要求闫*刚承担误用材料损失的上诉请求本院不予支持。一审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2935元，由上诉人**包有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十五日