冀**与图们市**有限公司、冀**、冀*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冀*君因与被上诉人图们市**有限公司（以下简称千禧公司）、原审第三人冀祥盛、冀*建设工程施工合同纠纷一案，不服图们市人民法院（2013）图民初字第935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冀*君及其委托代理人李**与被上诉人千禧公司法定代表人徐**到庭参加了诉讼。原审第三人冀祥盛、冀*经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审中原告冀*君诉称，2012年9月，原告冀*君与冀*英承包施工被告发包的工程，工程按期完工。合同规定：劳务承包费用按双方每次结算的80%支付，剩余20%劳务承包费在工程全部完工后15日内一次性支付。但是，被告至今为止不予结算，也不给付劳务费，请求法院判令被告进行结算，立即向原告支付劳务承包费4万元。

一审被告辩称

被告千**司辩称，不同意原告的诉讼请求，我公司与原告不存在任何关系。公司是与冀初英签订的合同，已经与冀初英进行了部分结算。

第三人冀初英未陈述。

一审法院查明

一审法院查明：2012年9月，原告冀*君与第三人冀*英合伙承包了石岘造纸厂厂房外墙保温工程，并由冀*英（乙方）与发包方千**司（甲方）签订劳务承包合同，合同约定：甲方按乙方实际完成工作量结算劳务承包费；乙方每完成2000平方米结算一次，按合同价款结算80%，剩余20%劳务承包费，在工程全部完工后15日内，甲方一次性付清给乙方。工程计划开工期为2012年9月16日，计划完工期为2012年10月10日。但工程实际没有按期完工，直至2013年夏季才算结束。被告千**司至今没有同冀*英进行最后结算，但已支付部分工程款。

一审法院认为

一审法院认为，原告冀*君与第三人冀*英合伙承包石岘造纸厂厂房外墙保温工程，原告冀*君作为合伙人与本案存在直接利害关系，应具有诉权。但本案中的劳务承包合同是由第三人冀*英同被**公司签订的，根据合同相对性原理，具体结算应由冀*英同千**司进行。从本案事实来看，工程现场实际由冀*英负责，部分工程款也是由冀*英收取。但冀*英拒不出庭参加诉讼，无法明确原告冀*君应取得的承包费的数额，且原告亦未向本院提供证据证明其诉讼请求的合理性，故对于原告要求被**公司给付劳务承包费4万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告冀*君的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，其他诉讼费50元，共计450元，由原告负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人冀初君不服上诉，其主要理由：一、判决书认为上诉人有诉权，又驳回其诉讼请求，判决相互矛盾；二、判决书一方面采信上诉人的原告诉讼主体资格，又驳回其诉讼请求是自相矛盾；三、判决既然认定上诉人与冀初英合伙承包工程进行施工，且上诉人已提供合同书、调解书，并请求判决承包施工费4万元的情况下，还认定上诉人未提供证据证明其诉讼请求的合理性，是错误的；四、判决认定工程实际没有按期完工，属认定事实错误；五、判决认定冀初英拒不出庭参加诉讼，无法明确冀初君应取得的承包费数额，属认定事实错误。根据法律规定不出庭可以按规定处理。这是其一，其次，对施工数额可以用现场勘查或鉴定的方法进行结算。可见，判决认定事实有误，适用法律不当。请求法院撤销一审判决，依照事实和法律作出公正判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。

另查明，原审第三人冀初英于2005年10月14日与配偶离婚，于2013年12月29日因病死亡，其法定继承人有其父冀**（其母孙**已去世）、女儿冀*（1993年7月6日生）。

本院认为

本院认为，虽然冀*君与冀*英（已故）合伙承包了石岘造纸厂厂房外墙保温工程，但该工程施工劳务承包合同由冀*英与千**司签订，并未以合伙体的名义签订，且千**司不认可冀*君是合同的相对人。同时因另一合伙人冀*英一审未能出庭陈述合伙内部分工及盈余分配比例，以及千**司现是否拖欠合伙体工程款等事实，冀*君也未能提供证据证实其主张的4万元工程款是依据合伙关系应分得的合伙利润，故冀*君请求与千**司进行结算并要求千**司给付劳务承包费4万元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。一审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第162条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人冀**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十一日