徐**与哈尔滨**有限公司、黑龙江**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**与被告哈尔滨**有限公司（以下简称卫*公司）、黑龙江**有限公司（以下简称宝**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐**及委托代理人徐*，被告宝**司委托代理人邓**、孟*到庭参加诉讼，被告卫*公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

徐**诉称：2012年7月23日，宝**司与卫**司签订外墙保温劳务分包合同，双方约定：工程名称为黑龙江省香坊实验农场综合写字楼及职工住宅工程A3-2标段（13#、15#楼）工程；工程施工项目及内容包括主楼外墙、阳台内、屋面机房、女儿墙等全部保温工程；分包形式为包工包料；结算价格按投影面积105元每平方米，10-20cm沿线35元每米，20cm以上-50cm沿线按展开面积×2计算×105元每平方米；结算方式为1-14层完成拨付工程量的80%，15-27层完成拨付工程量80%，全部完成后拨付总价款的95%，剩余5%在工程竣工验收完成后一次付清。该合同签订后，卫**司于2012年8月5日将该工程全部分包给徐**施工，并签订外墙保暖劳务分包合同。合同约定工程施工项目及内容为主楼外墙、机房、外保温工程；分包形式为包工包料（材料甲供），工期为进场40天完成，因卫**司或雨天造成工期拖延工期顺延。该合同其他内容与宝**司同东公司签订的合同内容一致。徐**按合同约定，当日组织人员进入现场开始施工，但宝**司与卫**司不按合同约定如期支付工程价款，为此，徐**多次找宝**司与卫**司协商但无果，后经多次找劳动监察部门，宝**司才支付140万元给工人开资。徐**为工程如期完工，后期施工费用均由自己垫付。

由于主体楼施工至2013年5月份才全部完毕，导致徐**无法在合同约定期限内完成施工，故至2013年6月才完成全部保温工程。在施工基本完毕后徐**找宝**司与卫**司要求按约支付工程款，但始终拒绝支付。宝**司负责人孙**找几十人对徐**进行殴打，致徐**轻伤，现公安机关正在处理该案。徐**不同意孙**给出具的结算单的内容，因结算单中工程量、计算方式都不正确，请求法院判令宝**司支付徐**工程款136万元及拖欠工程款的利息（按照中**银行同期同类贷款利率计息，自起诉之日开始计算至判决给付之日止）；卫**司承担连带赔偿责任。

被告辩称

卫**司未答辩亦未提交相关证据。

宝**司辩称：不同意徐**的诉讼请求，徐**未与宝**司签订合同，徐**是与卫**司签订的劳务分包合同，卫**司是独立的法人，能够独立承担责任与义务，宝**司发包的对象是卫**司。对徐**诉请136万元工程款不认可，徐**未扣减未施工的部分，因缺少一层加强网应扣除5万元，小沿线应扣减鉴定工程量的50%即358300元，阳台内设计变更未施工部分的保温即262500元，合计670800元。另因质量不合格，宝**司进行维修，支付维修费422100元，按合同约定应双倍844200元。还应扣除油工返工油工费103000元，故现不欠徐**工程款，经计算徐**应返还宝**司多付的工程款及违约金519900元。

徐**为证明其主张的成立，在举证期内向本院提交并当庭出示以下主要证据：

证据一、2012年7月23日宝**司与卫**司签订的外墙保温劳务分包合同。证明卫**司从宝**司处承包黑龙江省香坊实验农场综合写字楼及职工住宅工程A3-2标段（13号、15号）楼的外保温工程；施工项目及内容包括主楼外墙、阳台内、屋面机房、女儿墙等全部保温工程；结算价格按投影面积105元每平方米，10-20cm沿线35元每米，20cm以上-50cm沿线按展开面积×2计算×105元每平方米；卫**司将上述工程全部分包给徐**，承包内容与原始承包合同一致；徐**按合同约定实际履行合同义务，宝**司应按合同约定支付工程款。

证据二、2012年8月5日徐**与卫**司签订的外墙保暖劳务分包合同。证明问题同证据一。

证据三、2013年7月23日宝**司项目经理孙**为徐**出具的费用清单。证明宝**司计算的五项苯板用量1159183元、六项胶用量196800元、已拨工程款140万元是准确的，徐**无异议；但认为其它内容都是不真实的。

证据四、徐**计算的总工程量及价款金额明细。证明徐**根据合同约定计算的总工程量及工程款金额为6012206.05元。

证据五、2012年8月16日徐**与案外人秦**签订的协议书及2012年11月17日秦**出具的12万元收条。证明案外人秦**虽然与徐**一起签订的转包合同书，但秦**只是从中抽取利润，实际施工人只有徐**。

证据六、安全协议、安全教育协议。证明卫**司、宝**司将上述材料直接送达给徐**，徐**是实际施工人；宝**司对实际施工的事实认可。

证据七、2013年1月7日黑龙江**管理局人力资源和社会保障局出具的投诉登记表。证明因宝**司拖欠工人工资，徐**到劳动保障监察科投诉，徐**为实际施工人，宝**司对此事实认可。

证据八、2013年6月9日黑龙江省哈尔滨农垦公安局香坊派出所出具的接受证据清单、哈**（刑）鉴通字【2013】11号鉴定意见通知书、2013年9月12日邓**与徐**及工人签订的协议书。证明徐**及工人为宝**司工作期间，宝**司的邓**因徐**向宝**司讨要工程款找人将徐**及工人打出工地，致徐**轻伤、轻微伤的后果。后邓**进行了赔偿，徐**没有追究其刑事责任。

证据九，证人郭*、尤彦成的证言。证明分包合同中李俊和李**是同一人。

证据十，2013年4月15日原告拍摄的工地现状录像、照片。

证明由于宝**司原因严重影响徐**施工，直至2013年4月15日，宝**司仍然未将上一道工程完毕，影响徐**的施工。

宝**司对徐**提交的证据的质证意见为：对证据一无异议。对证据二真实性及证明问题均有异议，认为工程完工后宝**司在卫**司复印了该合同，该合同当时是秦**与卫**司的工作人员李**签订的，没有徐**，如果徐**以这份合同起诉，宝**司认为秦**应该以原告身份参加诉讼；按该合同约定，经过算帐如果把工程款给付，也应共同给付徐**与秦**；且徐**提交的该证据系复印件。对证据三真实性无异议，但对证明问题有异议，认为对第六行胶用量有异议，宝**司认为胶用量价值应该是42.93万元；对工程款数额有异议，宝**司实际给付142.6万元，对其他均无异议。对证据四真实性及证明问题均有异议，认为宝**司没有加盖公章及签字确认，该明细是徐**自行制作的。对证据五真实性及证明问题均有异议，认为该份协议没有李*（即李**）的签字确认，对宝**司发生任何效力，因无李*签字确认，秦**与徐**是共同承包人；该证据中的收条与本案无关，不予质证。对证据六中安全协议真实性及证明问题均有异议，与宝**司无关；对安全教育协议真实性及证明问题均无异议。对证据七真实性无异议，对证明问题有异议，认为徐**投诉是其权利，社会保障局受理也是自己职责，宝**司后通过社会保障局调解把工人工资全部支付，出于保护弱者的原因，也是经过李**签字同意的。对证据八真实性无异议，对证明问题有异议，认为协议显示被打的工人在宝**司附近受伤，宝**司处于帮助的目的，对被打的工人进行补偿。对证据九真实性及证明问题均无异议。对证据十真实性及证明问题均有异议，认为徐**提供的证据无法证明是因宝**司的原因导致徐**未完工。

宝**司为证明其主张的成立，在举证期内向本院提交并当庭出示以下主要证据：

证据一、哈尔滨市工商行政管理局个体信息查询单。证明卫**司是独立的企业法人，是独立承担民事权利义务的主体，在资质范围内有权以自己的名义对外从事劳务分包工作，在合同约定的范围内享有合同权利及承担合同责任。

证据二、外墙保温劳务分包合同。证明宝**司依法将黑龙江省香坊实验农场综合写字楼及职工住宅工程A3-2标段（13#、15#）楼的全部保温工程的劳务分包给具有独立法人地位的卫**司，可证明宝**司与徐**无直接的合同关系，故徐**无权向宝**司主张权利，宝**司针对卫**公司进行结算；合同第八条工程质量规定，自检、互检、交接检及必须保证工程质量优质标准，如进行返工处理，所产生的费用由施工方双倍承担。故施工方应双倍承担因其工程质量不合格进行返工处理发生的费用42.21万元（人工费31.51万元；材料费10.7万元），双倍共计是84.42元；合同第五条明确规定结算方式按投影面积计算，因此合同的价格按照惯例高于实粘的价格。经过验收测量该工程的总价款为340.2万元。

证据三、影像资料、发放工资明细、工人身份证复印件及维修

材料明细。证明因徐**工程质量不合格产生的维修劳务费及材料费共计42.21万元。

证据四、施工材料付款明细、合同。证明施工材料款全部由宝**司支付，未付的工程款中应扣除材料款，因合同约定是包工包料的价格。价格为157万元（宝**司替徐**支付的材料款）。

证据五、收据。证明已支付给徐**的劳务费共计142.6万元。

证据六、承诺书。证明宝**司将劳务工资全部支付给农民工，徐**与卫**司负责人签字确认，全部徐**施工的农民工工资总计142.68万元，按当年建筑市场价格，实际人工费每平米40元足以支付工人工资。

证据七、视听资料、工资明细。证明因徐**工程质量问题导致下一道工序油工返工，产生人工费10.3万元，且油工的实际施工人是秦**，秦**与徐**共同签订本案的合同。

证据八、外墙保温劳务分包合同复印件。证明签订该合同时是李**与秦**签订的，未体现徐**的名字，没有签字，如果主张权利，也是李**与徐**共同主张权利。

徐**对宝**司提交的证据的质证意见为：对证据一真实性及证明问题均无异议，但强调卫**司将其所有权利包括施工的权利均已分包给徐**。对证据二真实性无异议，但认为该证据不能证明宝**司所述的证明内容，徐**严格按照合同履行了自己的义务。对证据三真实性及证明问题均有异议，认为该份证据显示的内容，并不能证明是因为徐**施工质量不合格而导致发生的费用，同时该工资明细表格中体现的时间均为2013年5月份以后，与徐**施工的时间不相符，故该组证据与本案无关。对证据四中的原件有徐**及王**签字认可的单据，予以认可；除此之外非两人签字及复印件部分，徐**不予认可；且该证据所证明的问题恰恰与徐**提交的证据三相矛盾，请求法庭采信徐**提交的证据三认可的内容；另要补充对于购买苯板合同无异议，同时证明苯板材料是宝**司制定提供的，但所用苯板数量应该以徐**提供的证据三所确认的苯板量为准；如果合同中所列的胶在徐**提供的证据三中胶用量的范围内，徐**认可，超出范围内则不认可；合同中的台性腻子与本案无关联性。对证据五真实性及证明问题均无异议。对证据六有异议，认为是徐**受胁迫的情况下形成的，如果不出具该承诺书，宝**司承诺的另行支付的50余万元不能给付；同时该承诺书承诺的内容违反法律规定，在本案中没有证明作用；对承诺书上宝**司给付徐**的142.68万元人工费无异议。对证据七有异议，该证据与证据三的费用均未发生，徐**不予认可；同时提醒法庭注意证据三所列的工资表格的时间均在证据七所列的工资表格之后，证明两份证据是虚假的，表格是其单方作出的，不能保证其客观真实性。对证据八真实性无异议，但徐**手中持有的合同系徐**本人签字，同时秦**也能够证实该工程是徐**完成。

本院查明

根据徐**、宝**司当庭陈述和辩解及双方提交的证据分析认定，本院确认如下事实：

2012年7月23日，宝**司与卫**司签订外墙保温分包合同，主要约定：卫**司分包由宝**司承建的黑龙江省香坊实验农场综合写字楼及职工住宅工程A3-2标段（13#、15#楼）主体的主楼外墙、阳台内，屋面机房、女儿墙等全部保温工程；分包形式为包工包料；结算价格为按投影面积每平方米105元，10-20CM沿线每平方米35元，20CM以上-50CM沿线按展开面积乘2计算乘105；施工工期为2011年8月1日开工至2012年9月10日竣工。该合同加盖宝**司该工程项目部技术专用章，李**在卫**司代表人处签字。卫**司承包该工程后，其工作人员李**以甲方李俊的名义（李**与李**同一人），与乙方秦**、徐**签订外墙保暖分包合同，主要约定：工程名称为黑龙江省香坊实验农场综合写字楼及职工住宅楼A3-2标段（13-15号楼）工程主楼外墙、机房外保温工程；分包形式为包工包料（材料甲供）；结算价格：按投影面积每平方米105元、小线条10CM-20CM沿线每延长米35元、20CM-50CM沿线按展开面积乘2乘每延长米105元；工期：进场40天完成；此协议宝**司与卫**司签定合同附在一起。自此，该工程又由李**转包给秦**、徐**。2012年8月16日，秦**与徐**签订协议书，秦**将该工程全部交由徐**承建。徐**于2012年8月5日带人进场施工，2013年6月撤出现场。2013年7月23日，宝**司的员工孙**为徐**出具明细一份，该明细载明内容有：苯板用量1159183元，胶用量196800元及已拨工程款140万元。徐**施工期间，其使用宝**司提供的价值1159183元苯板、价值196800元的胶进行施工，宝**司支付徐**工程款142.6万元。2013年11月22日，该整体工程（含徐**施工部分）验收完毕。至2014年1月20日(鉴定人员出现场时)，工程尚未交付。

本院依据徐**申请，依法委托黑龙江省**有限公司对黑龙江省香坊实验农场综合楼及职工住宅A3-2标段13#、15#楼外墙保温工程的实际工程量进行鉴定。2014年1月24日，该公司作出龙嘉信工程司法鉴定[2014]鉴字第1号工程造价咨询司法鉴定意见书，其初步鉴定结果为：按投影面积29251.38平方米，13#楼15941.98平方米、15#13309.4平方米；小沿线共20472.67延长米，10cm—20cm共延长米，其中13#楼为12330.85延长米；15#为8141.82延长米。徐**及宝**司对此鉴定均有异议。2014年1月27日，徐**申请对该鉴定进行补充鉴定，2014年3月25日徐**撤回该申请。徐**为此次鉴定支付鉴定费6万元。

另查明，徐**施工后，宝**司与徐**签订安全教育协议。

本院认为

本院认为，卫**司承包宝**司外墙保温工程后，又将其转包给没有相应资质条件的徐**，双方签订的分包合同为无效合同。宝**司为徐**出具明细的行为，说明宝**司知道该部分工程的实际施工人为徐**。

徐**与卫**司签订的分包合同虽无效，但徐**已完成施工，工程已竣工验收，徐**请求参照合同给付工程款应予支持。宝**司虽提出徐**施工质量不合格，但其提交的证据不充分，不足以证明其抗辩主张，故对宝**司的此抗辩主张不予采纳。根据鉴定结论，参照合同约定，卫**司应付徐**工程款3787938.35元，扣除宝**司已付款142.6万元及宝**司提供的苯板、胶的费用1355983元，卫**司再应交付工程款1005955.35元。宝**司作为发包方未提供已向卫**司交付工程款的证据，故其应承担给付徐**本息义务。徐**主张自起诉之日即2013年8月1日起，按照中**银行同期贷款利率计付利息有理，本院予以支持。宝**司关于徐**未扣减未施工的部分、施工缺少一层加强网、小沿线应扣减鉴定工程量、阳台内设计变更未施工部分的保温应扣除的答辩意见，因鉴定机构是依据双方签订合同约定的结算价格，经现场双方对施工方所施工工程的认定，做出的鉴定意见书，故该答辩意见，本院不予采纳。宝**司关于徐**施工质量不合格，宝**司进行维修并支付维修费，按合同约定徐**应双倍赔偿，徐**应返还宝**司多付的工程款及违约金519900元的主张，因其未提出反诉，本院在本案中不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告哈尔滨**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐**工程款1005955.35元。

二、被告哈尔滨**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐**自2013年8月1日至2014年3月31日拖欠工程款1005955.35元的利息40238.21元，2014年4月1日至本判决生效之日起十日内的利息按中**银行同期贷款利率计付。

三、如被告哈尔滨**有限公司不能清偿上述第一、二项债务，由被告黑**程有限公司清偿。

四、驳回原告徐**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费77040元（案件受理费17040元，鉴定费60000元），原告徐**负担2825元，被告哈尔滨**有限公司、黑龙江**有限公司负担74215元（此款原告徐**已预交，被告哈尔滨**有限公司、黑龙江**有限公司于判决生效之日起二十日内将此款给付原告徐**）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于黑龙江**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一四年四月一日