白城市**总公司与大庆康盛**有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

审理经过

再审申请人白城市**总公司（以下简称白城**公司）因与被申请人大庆康盛**有限公司（以下简称大**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆**民法院（2013）庆民一终字第165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

白城**公司申请再审称：（一）赵**挂靠白城**公司施工的，因此赵*以白城**公司名义与大**公司签订的《建设工程施工合同》是无效的；（二）因大**公司先行违约导致施工合同不能如期履行，因此一、二审法院认定白城**公司违约是错误的；（三）本案二审法院直接委托鉴定程序违法，且鉴定结论认定涉案工程未达合格标准是不公正的。一、二审法院不同意鉴定工程总造价是错误的，双方签订的《建设工程施工合同》中约定的是“固定单价”而非“固定价款”；（四）本案中因增加地基高度、延长养生期及翻新毛石导致工程量增加，从而产生的人工费用及申请人垫付的材料款应给付白城**公司。请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定再审本案。

本院认为

本院认为：关于本案所涉的《建设工程施工合同》是否无效的问题。白**一公司作为本案工程的承包方，其营业执照注明为房屋建筑工程施工总承包壹级，其具有法律、法规规定的合法建筑施工资质，因此，其与大**公司签订的《建设工程施工合同》应为有效合同。现白城市第一建筑公司又主张赵*借用其资质施工，故《建设工程施工合同》无效，但因本案涉及的合同是白城**公司与大**公司自愿签订的，在合同中赵*以白城**公司负责人的名义签字，白城**公司加盖了合同专用章予以确认，因此，大**公司完全有理由相信赵*系职务行为，白城**公司主张合同无效的理由不能成立。

关于大**公司是否存在先行违约的问题。（一）关于提供报废塔吊问题。根据《建设工程施工合同》约定：施工机具由承包方负责，因此，白城**公司作为承包方主张发包人大**公司对塔吊的问题承担违约责任的理由不能成立；（二）未按进度给付工程款的问题。依据双方合同约定，工程全部竣工后，除预留4万元保修款外，在工程完成及质量合格的情况下，大**公司应当支付的工程进度款为73万元，但根据2012年7月18日大庆**证处的公证书，可证明白城**公司所施工的室内楼地面工程未完成、室内抹灰仍有部分未完成、相应的水、电、暖工程未完成、室内外涂料工程未完成，因此，大**公司已支付57万元工程款并不违反双方的约定；（三）关于使用旧毛石导致工程量增加致使工期延长的问题。白城**公司提供的毛石照片是在2010年9月6日拍摄的，证明其已知可能因此增加工期，而在2011年9月23日双方重新约定工程进度时，白城**公司作为施工人就应考虑到这一因素，但其仍未能在重新约定的时间内完工，因此，白城**公司称因使用旧毛石导致工期延长的理由不能成立；（四）白城**公司还提出大**公司存在不足额购买施工材料、提供禁止使用的红砖、无故要求停工养生、装饰工程不及时施工等其他违约行为，但均因不能提供充足、有效证据予以证实，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，白城**公司应承担举证不能的法律后果。综上，白城**公司主张大**公司先行违约的申请理由不能成立。

关于白城**公司主张本案涉及程序违法和法律适用错误问题。本案在二审审理过程中对涉案工程质量进行司法鉴定，是依据当事人申请，按照法律程序进行的，未剥夺一方诉权，而白城**公司主张应发回一审法院进行鉴定的理由并无法律依据。《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中白城**公司与大**公司在《建设工程施工合同》明确约定合同价款是“按建筑面积，380元／平方米”，虽只约定了“固定单价”而非总工程造价，但根据每平方米固定单价结合建设面积即可得出固定工程总造价，故本案约定的“固定单价”亦属于“固定价款”的范畴，符合上述司法解释规定的情形，因此，白城**公司此项理由亦不能成立。

关于大**公司是否应给付白城**公司垫资费用及增加工程量导致人工费用增加的问题。对于要求给付垫付材料款的请求，根据双方签订的合同约定，施工工具、脚手架、模板由承包方白城**公司负责，而其主张垫付的材料款，均是因其施工需要而购买，并非建筑工程材料，因此该笔费用不应由大**公司承担。而白城**公司主张施工地基加高、养生期、翻新毛石的增加工程量导致人工费用增加的问题，因本案双方在合同中已约定固定价款，而白城**公司未能提供充足有效证据予以证实存在增加工程量的事实的情况下，其该项申请理由本院不予支持。

综上，白城**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回白城市**总公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日