陈**与上海鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告陈**诉被告上海鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月31日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年9月10日、10月20日公开开庭进行了审理。后根据案情需要，本院依法追加上海广**限公司为本案第三人。本院又于2014年12月16日公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序，于2015年3月30日、5月13日公开开庭进行了审理。原告陈**、被告上海鑫**有限公司的委托代理人陈*、郭*、第三人上海广**限公司的委托代理人邱鸿博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**诉称，上海浦东新区“两所”工程项目由第三人于1998年9月17日中标，后由原告作为工程承包人，承担该项目所有债权债务，被告是该项目部分材料的供应商及部分水电安装的承包商。双方于1998年11月25日签订了《协议书》。工程完工后，经审计双方于2003年11月21日进行了工程结算，并最终确认被告结欠原告人民币(以下币种同)640,263.45元。当时，被告刚成立上海**开发公司，以开发航头镇“豪全花园”的商品房。被告遂以资金紧张为由，要求暂缓还款，并承诺将“豪全花园”项目发包原告。然被告于2008年5月16日，就将豪全花园地产开发公司全部股份转让给他人，致使工程发包给原告的条件不复存在。但被告隐瞒上述事实，仍继续允诺将“豪全花园三期”一定发包给原告，以此拖延还款时间。2013年7月12日，原告发现“豪全花园三期”已经开工，遂打电话追问被告。被告见事已败露，始终避而不见。直到2013年8月26日，原告找到被告现在的办公室进行谈判，被告法定代表人才无奈承认上述事实，并表示肯定在一个月内把全部欠款一次还清。但在原告催促下，被告仅在2013年11月27日还了10万元，在2013年12月19日还了5万元，2014年1月29日还了5万元。之后，无论原告如何催促，被告均不予理睬。2014年4月30日，原告致电被告，被告却表示没钱还了。故原告诉至法院，要求判令被告支付工程结算欠款440,263元及利息，诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告上海**有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。涉案项目承包主体是第三人，原告非工程款结算主体，原告起诉主体不适格。谢*全支付原告的款项金额无异议，但这是两人之间的借贷关系。工程于2003年结算，原告的诉讼时效已过。

第三人上海广**限公司述称，支持原告的诉讼请求，但该款项应支付给第三人，而非原告。

本院查明

经审理查明，1998年8月5日，原告与第三人签署意向书，约定：一、浦东公安局的“看守所”、“戒毒所”工程一经中标，第三人派员担任项目负责人，委托原告担任项目经理，自行组织项目管理班子，并进行施工承包，负责管理该项目的全过程，并接受第三人的指导和监督。二、浦东公安局的“二所”工程一经中标，即为该项目独立设置银行账户，并由该项目实行“专项专款专用”，甲方每一笔工程款进账后除第三人提取税金及2%的管理费外，其余资金全部下拨该工程项目并不再提取任何其他费用。三、承包人将对“二所”工程经营负全责，自负盈亏，承担全部债权债务。

1998年9月17日，第三人中标了“两所”工程。

1998年11月25日，上**(集团)浦东工程项目部(甲方)与被告(乙方)签署一份《协议书》，约定甲方将浦东新区“二所”和综合办公楼、武警大楼基建工程中的水电安装工程以内部双包方式由乙方承包，甲方付款方式按水电工程概算占土建、水电工程总概算的比例支付，暂按12.5%计算。在支付给乙方工程款的同时，甲方扣除上交给广厦公司的建管费、安监费、管理费、税金等费用，暂按付款金额7.4212%比例扣除，竣工后按实际支付结算。乙方应负担的配合费由双方另行商定。

2002年5月22日，第三人与上海市公安局浦东分局签署工程审价核定单，载明工程审定结算总造价为41,735,531元。原告在施工单位代表人处签字。

2003年11月21日，被告出具一份两所结算清单，载明：一、收工程款858万元，审计价7,023,490元。二、应付款：1、协议费521,227.24元；2、配合费105,352.35元；3、吊扇费16,645.20元；4、审计费143,170元；5、水电费60,127.41元。三、应收款：1、材料款1,320,620.13元；2、竣工图11,606.35元；3、材料费8,742.24元；4、瓦片差额105,605.09元；5、塑钢加工款51,840.96元；6、税金27,050元；7、塑钢水电费34,006.57元；8、审计费143,170元；9、水电费60,127.41元。总计差额部分为640,263.45元，此款将从以后的工程款中支付给贵方。

2013年10月16日，原告向被告发送律师函，要求被告即时付清640,263.45元(两所结算清单中的款项)，并计算出利息，在支付前述款项时一并支付利息。该律师函寄送地址为被告经营地，办理情况回单显示被告于2013年10月19日妥收。

2013年11月27日、12月19日及2014年1月29日，被告法定代表人分别汇给原告钱款10万元、5万元、5万元，其中第一笔和第三笔业务摘要中注明“还款”二字。

2014年7月31日，原告诉至法院，诉请如前。

2015年4月20日本案审理期间，原告与第三人达成工程款结清确认书，称“两所”工程施工总承包单位为第三人，实际施工人为原告，经双方协商一致，原告向第三人再补交10万元，视为双方关于该工程相关费用全部结清，关于该工程的后续得利由乙方享有。后原告按约支付第三人10万元。

审理中，原告明确利息计算方式为：按中**银行同期贷款利率，自2002年6月29日即审计结束之日至判决生效之日止，本金开始为640,263元，之后被告分别于2013年11月27日、12月19日及2014年1月29日还过10万元、5万元、5万元，还过以后利息的计算本金应扣除相应的还款金额。

原告提供录音及短信记录，证明被告法定代表人谢*全归还了部分款项。对此，被告表示其法定代表人因时间太长的缘故，记不清哪些话是其说的，哪些话不是其说的，并称2013年10月19日的律师函没有收到。其中2013年7月12日原告发送的短信载明：“谢*：航头工程的事，已经明朗了，再说什么也无实际意义了……十多年的等待，无怨无悔地相信着，更何况当时的67万多的钱，你说你公司刚起步，资金紧张，让我在航头工程时，另签证给我。出于兄弟情义，我苦等了十多年。现在我已不抱希望做你的什么工程，只望你能对十多年前的67万多的钱，给我个了断吧……”。2013年8月21日原告发送的短信载明：“谢*：你抓紧安排时间，我们俩碰头好好面谈一下吧。我们直接谈最好，只有我们俩才知当时的情况，才知这兄弟的情，才会不伤感情。你说呢？等你消息。陈。”被告法定代表人谢*全回复称“好的”。之后原告一直就归还钱款事宜与谢*全短信沟通，希望谢*全给个答复。2013年10月12日原告发送谢*全的短信载明：“兄弟：由(有)希望的好消息吗？”谢*全回复短信称“他们在办，快了”。录音内容主要为：原告与被告法定代表人谢*全进行沟通，谢*全多次表示同意给原告解决，但最近资金有点紧张，最迟2013年国庆节后会结账。第三人表示原告是其委托的项目经理，负责工程的实际施工，原告的所有行为均是代表其的。

以上事实，有经庭审质证的意向书、《协议书》、中标通知书、工程审价核定单、两所结算清单、律师函及邮寄凭证、银行凭证、工程款结清确认书以及原、被告、第三人的庭审陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为，中标通知书及工程审价核定单一致载明第三人为“两所”工程总承包人，且原告与第三人于2015年4月30日共同出具的工程款结清确认书也予以确认。第三人中标工程后，以项目部名义与被告签署《协议书》，将上述工程中的水电安装部分分包给被告，应认定第三人为该协议书的相对方即发包方。《协议书》系第三人与被告之间的真实意思表示，内容合法有效。工程完工并审价后，被告于2003年出具两所结算清单，对已收工程款、审计价、应付款及应收款等进行确认，并表示差额部分640,263元将从以后的工程款中支付，对此第三人并无异议，该结算清单应视为第三人与被告对于工程价款的最终结算，对双方均有约束力。根据合同法规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因两所结算清单并未明确约定履行期限，第三人作为债权人可以随时要求被告履行。就原告提供的短信及录音，被告虽表示其法定代表人记不清哪些话是其说的，哪些话不是其说的，但就此未能进一步提供证据，应承担举证不能的后果，本院采信原告提供的该项证据。就原告提供的2013年10月16日的律师函，因其寄送地址为被告的经营地，寄送回单也显示已妥收，虽被告表示未收到，但就此未能提供相反证据，本院认定该律师函已送达被告。原告作为第三人的项目经理，一直负责合同的实际履行，而从现有证据来看，原告自2013年7、8月份才开始通过短信、电话等方式与被告协商付款事宜，直至2014年7月起诉，并未超过两年，并且被告法定代表人在录音中也表示同意支付钱款，只是在资金筹备上有些紧张，故被告以超过诉讼时效为由拒付钱款，本院不予采纳。现庭审中第三人与被告确认双方已结清“两所”工程所有费用，第三人明确同意由原告来行使其对被告主张钱款的权利，应视为第三人将该债权转让给原告，原告据此主张剩余工程结算欠款440,263元，具有法律依据，本院可予支持。至于原告主张的利息部分，从录音及短信内容来看，原告自2013年7月12日开始向被告法定代表人谈起涉案款项，但从未明确过付款期限，双方多次沟通后，被告法定代表人承诺在2013年国庆节之后支付，但届时未付款，原告遂于2013年10月16日向被告发函，明确要求被告即时付清所有款项，被告于2013年10月19日签收，之后被告法定代表人分三次支付原告钱款共计20万元，剩余部分至今未付。结合上述事实，本院在考虑被告应该履行义务时，需要必要准备时间的基础上，酌定利息自2013年11月1日开始起算，之后被告分三次支付的款项应在计算利息的本金中作相应扣除。原告要求利息自工程审计结束时开始计算，不具有合同与法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项、第一百零七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈**工程结算欠款440,263元；

二、被告上海**有限公司应于本判决生效之日起十日内按中**银行同期贷款利率，支付原告陈**自2013年11月1日至判决生效之日止的利息(其中2013年11月1日至2013年11月27日计算本金为640,263元，2013年11月28日至2013年12月19日计算本金为540,263元，2013年12月20日至2014年1月29日计算本金为490,263元，2014年1月30日至判决生效之日计算本金为440,263元)。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16,589元，保全费5,000元，合计21,589元，由原告陈**负担10,919元，被告上海鑫**有限公司负担10,670元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年五月二十日