张**与上海鑫**有限公司、中天**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**诉被告上海**有限公司（以下简称鑫**司）、中天**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张**、被告鑫**司、被告中**司均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称，原告与被**公司（建设单位）、中**司（总包单位）于2002年3月10签订了《华亭公寓建设分包合同（补充）》，2002年原告与被**公司又签订了《补充协议》。2008年10月21日上海市高级人民法院（2008）沪高民一（民）终字第13号民事判决书认定：系争工程于2002年9月1日开工，2003年12月20日通过竣工验收，2004年2月25日为整体竣工日。原告对系争工程中实施并完成施工部分为：1、华亭公寓1#、2#、3#、4#商场土建工程；2、原告配合中**司施工的华亭公寓3#、4#商场上部柱钢筋及1#商场至别墅便道施工工程；3、华亭公寓1#、2#、3#、4#商场水电安装工程。原告作为中**司的分包施工队对华亭公寓（即迎亭公寓）部分土建、安装等实施施工，施工完成后直至今日两被告仍有工程余款人民币（以下币种相同）548，659.16元未结算，两被告起初均以正在诉讼为由拖延不付，后诉讼结束仍拖延不付。原告诉讼请求：1、判令中**司向原告支付华亭公寓1#、2#、3#、4#商场土建工程余款147，334.16元；2、判令中**司向原告支付华亭公寓3#、4#商场上部柱钢筋费用及1#商场至别墅便道施工费用计244，459元；3、判令中**司向原告支付华亭公寓1#、2#、3#、4#商场水电安装费119，640元；4、判令中**司向原告支付华亭公寓配套、开办费37，226元；5、以上合计欠款548，659.16元，请求判令中**司支付以合计欠款为本金，从2003年10月21日起按照中**银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息；6、判令鑫**司对上述欠款及利息的支付承担连带责任；7、诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告鑫**司辩称，鑫**司与中**司之间的工程款纠纷于2008年8月经法院终审审结，2011年鑫**司已将包括原告工作量在内的工程款项全部支付给中**司。不同意原告的诉讼请求。

被告中**司辩称，本案原、被告的诉讼主体均不适格。本案原告应当为上海亚**限公司（以下简称亚**司），与亚**司签订合同的是“浙江**程集团（上**司）”或徐**，中**司无此上**司，中**司不应成为被告。如原告有主体资格，中**司认为结算中应扣除原告同意的补贴款28，000元、民防设备维修费38，000元、商铺柱子移位费1，200元、分摊水电费22，355元、民防工程施工费10，134.80元、分摊材料检测费16，741元。

本院查明

经审理查明，2002年3月10日，周**、徐**、张**签订《华亭公寓建设工程分包合同（补充）》，约定：建设单位（甲方）鑫伟公司；总包单位（乙方）浙江**程集团（上**司）；分包单位（丙方）亚**司；三方就建设工程华亭公寓商业房分包项目达成一致；工程分包范围为沿老杨高路二层框架商业房及东南角四层综合楼，总建筑面积5，026平方米；丙方应向乙方上交总建安造价的9%，管理费包括营业税及其他应承担的施工配合费用；承包方式为包工、包料、包工期；丙方垫资施工至竣工。竣工验收合格后甲方支付工程款80%，待审计后付清余款（保修金按规定留取）；由于华亭公寓项目的特殊原因，丙方公司认为可能会出现二次发票交营业税的问题，所以作乙方的分包施工队出现，除了上交承包公司管理费及营业税后，其他均有（由）丙方自行承担。2002年3月21日，甲方周**与乙方张**签订《补充协议》，约定关于华亭公寓2002年3月10日甲、乙、丙三方签订的丙方分包合同（补充）的说明及2002年3月20日甲方和丙方的第二次协商情况作以下补充说明：一、2002年3月10日的补充第四条第三项改为借25万元给甲方，半年后归还，利息按银行息计付，等协议双方签字盖章后三天内有（由）丙方先付借支款15万元给甲方，等到四月份甲方办好所有手续及正规合同后，支付10万元，其中5万元有（由）甲方付给丙方作工程预付款；二、第三条第二项改为丙方垫资一层封顶，甲方预付单项总工程款造价30%，如有特殊困难，丙方垫资到结构封顶后付50%（按每单梯），到工程竣工验收后，扣除1%保修金后一次付清；三、甲方除扣除总包（乙方）9%税管费，配套费外，甲方直接付给丙方工程款，丙方应提供给乙方发票、工资单和帐单；四、如果甲方向丙方借支和垫支工程款到期后不能支付，丙方有权要求甲方在乙方、丙方施工范围内商业用房或其他房源以优惠10%给丙方，双方按实际价值之和办理，补办好购房预售合同。协议签订后原告张**进行了施工。

2002年10月28日，鑫**司、张**、中**司签订《备忘录》，三方商定关于迎亭公寓住宅1#-3#商场与商场一#房之间的施工便道由张**施工，费用今后根据实际费用按小区建筑总造价分摊。

2003年9月1日，鑫**司、张**、中**司等签订《会议纪要》，内容为：“2003年8月12日鑫*（公司）、张**、监理、中天（公司）、宝*律师事务所、民生律师事务所共同参加会议，多方就以下问题进行协商达成一致意见：一、关于遗留的质量问题：1、张**补贴27，000元（4，000元水电＋23，000元粉刷、抹灰、批腻子及其它问题），加1，000元修补人防渗漏。2、质量问题各方已全部解决。3、张**合计支付补贴28，000元（从今后结算中扣除）。4、张**提供涂料三桶（修补用）。5、会议纪要中提到的质量遗留问题移交总包方完成。二、关于张**商场1#、2#、人防地下室、围护工程未施工的项目的问题：1、以鑫**司的2003年7月15日《1#、2#商场、人防地下室、围护工程结算问题》文件为准，应剔除其中未列入张**决算的部分，具体以后附后原始修改文件为准。2、甲供混凝土（商场1#、2#）部分，待以后再协商。3、人防地下室混凝土问题，待以后再协商。4、关于配合费问题，待以后再协商（后附后文件中第一条第一项甲供材料所列）。5、张**用水用电问题，待以后再协商。6、扣除多方确认应剔除的部分，其余工程（商场1#、2#、人防地下室）全部是张**所做。三、关于支付工程款、清场、审计及施工资料问题的处理：1、截止2003年8月12日，鑫**司就商场1#、2#民防地下工程支付工程款1，246，589.30元。2、鑫**司在本会议纪要签署之日，支付50万元，张**收到款项须在5天内将留置在工地上的各类物资迁出，张**将留置物迁出事3天内鑫*再支付30万元工程款。张**如逾期迁出物资，视张**放弃对留置物的权利，并赔偿对方代为清理所发生的费用。4、张**收到工程款50万元后，须在5天内，向鑫**司提供工程审计所需的技术资料。张**施工的工程项目，在竣工验收前10天，中**司与张**核对验收技术资料，中**司与张**双方做好补齐竣工验收资料准备，在竣工验收时，张**带好竣工验收所需技术资料到现场配合验收，验收结束后，张**收到全部工程款时，将资料交给中**司。5、上述提到的第二项中2、3、4、5的协商事宜，应在审计工作进行时，即协商确定，以免造成审计工作的拖期。6、自张**将审计资料交给审计单位后，鑫**司应当在30日内催促完成审计，超出30天张**未取得审计报告的，则视已完成审计，支付工程款项90%（但须扣除已付款及经双方协商确定的其他款项），其余款项，待审计结束后15天内付清。7、按商场1#、2#屋面防水材料2%，暂扣张**保修金，保修期为2年，待竣工后满2年，鑫**司付给张**（除此保修金外其余工程不再扣保修金）。四、本会议纪要在各方签字后即生效，各方均不得违约，否则须承担违约责任”。

2004年中**司因工程款争议起诉鑫**司，上海**民法院于2008年10月24日对该案作出（2008）沪高民一（民）终字第13号终审民事判决，该判决书查明，2002年7月18日，鑫**司与中**司签订承包协议一份，约定中**司承建鑫**司开发的华亭公寓（后更名为迎亭公寓）群体住宅1#-11#楼多层住宅、商业房、别墅A、管理用房，共计建筑面积32，477平方米。张**系迎亭公寓商场1#、2#及商场3#、4#地下室等部分工程的实际施工人。根据上海沪**限公司出具的鉴证报告、补充报告、补充说明，系争工程造价最终调整的结论为：……（4）土建工程中，由张**施工的项目（注：仅作参考，最终以中**司内部自己分割为准），双方对施工事实无争议：如果不执行下浮，则该部分造价为3，411，225元（含商场人防地下室1，600，787元和人防围护及签证105，710元）；如果按投标书执行下浮率2%，则总造价为3，343，001元。该总造价中，含有根据图纸和定额计算的由鑫**司采购的材料款额，如：外墙面砖、外墙涂料、玻化砖及商品砼等，数量和单价明细见各分项预算书，汇总款额为：如果不下浮为935，294元（含商场人防地下室甲供料款478，302元），如果下浮2%后为916，588元。根据对审价报告争议点的认定，系争投标范围内工程价款应为：……3、土建工程中张**施工项目（扣除商场人防地下室1，600，787元和人防维护签证105，710元）：（3，411，225元-1，600，787元-105，710元）×98%u003d1，670，633元。系争投标范围外工程价款为：……2、土建工程中张**施工部分的商场人防地下室和人防维护及签证：1，600，787元＋105，710元＝1，706，497元（不下浮）。系争工程总价款（含甲供料款）为30，459，193元。投标范围内工程甲供料款为：……2、土建工程中张**施工项目：（935，294元-478，302元）×98%u003d447，852元。投标范围外工程甲供料为：……2、土建工程中张**施工的商场人防地下室部分478，302元（不下浮）。该判决书就鑫**司应支付中**司的工程款及违约金、利息等作出了终审判决，后中**司申请执行，该案已由上海**人民法院执行完毕。

本案诉讼中，根据原告申请，本院委托上海中**限公司对争议项目的造价进行了司法鉴定，上海中**限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本案所涉华亭公寓3#、4#商场上部柱钢筋工程费用、1#商场至别墅便道工程费用、1#、2#、3#、4#商场水电安装工程费用项目委托资产涉及金额50万元，经鉴定资产涉及金额为270，205元（钢筋工程造价为129，286元，便道工程造价为52，990元，水电安装工程造价87，929元）。之后上海中**限公司又进行了补充鉴定并出具《工程造价司法鉴定意见书》，钢筋工程造价补充鉴定意见调整为79，417元。

本案审理中，原告张**认为，（2008）沪高民一（民）终字第13号民事判决书扣除的甲供料款916，588元之中有21万元商品砼实际不是原告所用，2012年2月28日原告与徐**签有《备忘录》一份，内容为：“关于迎亭公寓别墅及人防上部商品砼甲供材料是否从审计报告中扣除，（司法报告为准）原件在2012年3月15日前拿到，如在2012年3月15日前不能提供，一切后果由徐**自负（计人民币约21万元），如在2012年3月15日前拿到原件（审计报告），则21万元可双方协商（多退少补），立此据为证，（以上21万元由法定审计判决书时期为准计利息）”。原告主张，上述判决书确定的土建总造价3，377，130.94元扣除9%管理费，再减去原告从鑫**司领取的941，946元工程款及甲供料款（916，588元-210，000元）及从中**司领取的1，296，601.98元，为被告应付原告的土建工程款余款。中**司表示对该《备忘录》不予确认，且认为上述判决书中确定的甲供料款916，588元系根据原告工作量计算的，不存在原告所述有21万元不应扣除的问题。

以上事实，有《华亭公寓建设工程分包合同（补充）》、《补充协议》、《会议纪要》、（2008）沪高民一（民）终字第13号民事判决书、

亚**司2013年8月26日出具的《情况说明》、《工程造价司法鉴定意见书》、《工程造价司法鉴定意见书补充》及原告、被告的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，2002年3月10日周**、徐**、张**签订的《华亭公寓建设工程分包合同（补充）》系鑫**司、中**司、张**三方的真实意思表示，鑫**司为系争工程的建设方，中**司系总包方，张**系分包方，由高院判决书及相关《会议纪要》、《备忘录》等均可确认，原告张**与被告鑫**司均无异议，亚**司亦出具《情况说明》予以确认，故被告中**司提出本案原告与被告均不适格的抗辩意见缺乏依据，不予采纳。张**系无施工资质的个人，借用亚**司名义订立建设工程分包合同，违反了法律禁止性规定，《华亭公寓建设工程分包合同（补充）》应为无效，但张**已完成分包施工并已通过竣工验收，故其可主张结算支付工程款。关于本案结算争议：1、华亭公寓1#、2#、3#、4#商场土建工程部分。原告主张以（2008）沪高民一（民）终字第13号民事确定的土建造价扣除9%管理费，再减去原告已收到两被告的工程款及甲供料款结算，被告对原告主张的结算原则并无异议，双方争议在于原告提出上述判决书确定的甲供料款中有21万元商品砼非原告所用，该21万元不应从原告应得工程款中扣除，被告对原告该项主张不予确认。对此项争议本院认为，上述判决书确定甲供料款系按原告工作量根据图纸和定额计算，并非按实际甲供情况计算，且本案原告提交的2012年2月28日《备忘录》从其形式及内容看，也不足以证明原告所称有21万元商品砼不应扣除的情况，故原告的该项主张不予采纳。根据（2008）沪高民一（民）终字第13号民事判决书查明确认，土建工程中张**施工部分的总造价为3，377，130元，原告已从鑫**司领取941，946元工程款、从中**司领取工程款1，296，601.98元，甲供料款为926，154元。2、华亭公寓3#、4#商场上部柱钢筋费用、1#商场至别墅施工便道施工费用、水电安装工程费用。上部柱钢筋在原、被告各方2003年9月1日所签《1#2#商场、人防地下室、围护工程结算的几个问题》中确认系原告所做并应予结算，施工便道在原、被告2002年10月28日签订的《备忘录》中明确系原告施工并应分摊费用，且审理中原、被告均确认原告应分摊比例为11%，水电安装工程两被告审理中确认系原告施工，故该三项结算造价根据司法鉴定本院分别确认为：钢筋工程造价为79，417元，便道工程造价（分摊后）为47，161.10元，水电安装工程造价87，929元。3、配套、开办费。原告诉称《1#2#商场、人防地下室、围护工程结算的几个问题》确认了3%配套、开办费，但《1#2#商场、人防地下室、围护工程结算的几个问题》中仅在“鑫**司初步意见”项下关于“圆筒热弯玻璃、无框玻璃门、彩钢窗、防盗门的制作安装”之后列了配合费3%，而各方确认意见一栏为“以后再议”，各方并未就此项形成一致的约定，故原告主张此项费用缺乏依据，不予支持。综合上述3项并扣除9%管理费，系争工程原告的总结算价应为（3，377，130元＋79，417元＋47，161.10元＋87，929元）×0.91合计为3，268，389.76元，扣除原告从鑫**司领取的941，946元工程款、甲供料款926，154元、从中**司领取的工程款1，296，601.98元及审理中原告确认应扣除的补贴款28，000元，原告的工程款余款为75，687.78元。2003年9月1日鑫**司、张**、中**司等签订的《会议纪要》就相关结算事项进行了约定，中**司认为结算中应扣除民防设备维修费38，000元、商铺柱子移位费1，200元、分摊水电费22，355元、民防工程施工费10，134.80元、分摊材料检测费16，741元，均缺乏依据，不予采纳。关于原告主张的工程款利息，2003年9月1日《会议纪要》约定“自张**将审计资料交给审计单位后，鑫**司应当在30日内催促完成审计，超出30天张**未取得审计报告的，则视已完成审计，支付工程款项90%（但须扣除已付款及经双方协商确定的其他款项），其余款项，待审计结束后15天内付清”。本案原告未举证其提交审计资料的时间，但两被告之间进行的前案诉讼中所完成的司法审价虽非针对原告工程款结算的审计，也能说明原告应当在该案诉讼结束前提交了相应施工资料，故本院认为该案终审时间可作为计算原告工程款利息的起算时点。双方未约定工程款利息标准，故按照中**银行同期同类贷款利率计算。中**司与鑫**司之间就总包合同的工程款纠纷已由法院作出生效判决并已执行完毕，鑫**司已向中**司支付包括分包内容在内的总包合同的工程款，《华亭公寓建设工程分包合同（补充）》虽约定有鑫**司直接支付张**工程款的内容，但实际履行中并未照此约定履行，鑫**司、中**司均向张**支付部分工程款，故张**主张鑫**司对本案工程款余款及利息的付款承担连带责任缺乏依据，不予支持。中**司系总包方，且已取得鑫**司支付的工程款，故应对张**的工程款余款及利息承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中天建**限公司应于本判决书生效之日起十日内支付原告张**工程款75，687.78元；

二、被告中天建**限公司应于本判决书生效之日起十日内支付原告张**工程款75，687.78元自2008年10月21日起算至本判决生效日止按照中**银行同期同类贷款利率计算的利息；

三、驳回原告张**的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费9，286元，由原告张**负担7，486元，被告中天建**限公司负担1，800元；鉴定费15，000元，由原告张**与被告中天建**限公司各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日