上海斯**有限公司与宣卫国建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海斯**有限公司诉被告宣**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月30日受理后，依法适用普通程序，于2013年10月29日公开开庭进行了审理。2014年2月19日至2014年6月12日期间，经原告上海斯**有限公司申请，本院委托上海市**有限公司对涉案工程质量进行司法鉴定。之后，本院于2014年8月26日再次公开开庭进行了审理。原告上海斯**有限公司委托代理人黄*(仅参加第二次庭审)、丁*，被告宣**及其委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海斯**有限公司诉称，2010年8月至2011年4月期间，被告承接原告处的“斯**生活时尚会馆”工程，双方因对工程款的结算产生争议而由被告提起诉讼[(2013)浦民一(民)初字第4131号]。然而，在该案审理过程中，原告发现被告所完成的部分工程(围墙、风景桥和车棚等)的地基部分及主体结构部分的实际施工与设计图之间差异较大，并存在偷工减料等现象。因上述问题均已或可能对原告的使用及使用年限产生不利影响，甚至带来严重安全问题，故原告起诉至法院，请求判令被告对涉案工程进行返修或赔偿相应的返修费(暂估34万元)。

被告辩称

被告宣卫国辩称，原告已经实际使用涉案工程，(2013)浦民一(民)初字第4131号民事判决已认定工程应视为验收合格，故不存在质量不合格及返修的问题，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2010年8月，原告将上海市浦东新区申江南路XXX号斯**时尚生活广场主楼土建、外墙面砖、门卫、配电间外墙粉刷贴面及屋面、钢结构车棚、场地等工程发包给被告施工，双方未签订书面合同。施工完成后，原告(甲方)与被告(乙方)于2011年6月28日签订《协议书》一份，约定：“甲方因建造生活时尚会馆工程，委托乙方具体负责建造。生活时尚会馆工程自2010年8月11日进场施工，2011年4月底竣工。工程竣工后，双方为付款事宜发生争议，今由新**访办、司法所、劳动保障所会同双方当事人进行协调，经双方当事人协商一致，达成协议如下：一、双方商定甲方之生活时尚会馆及水泥场地、门卫、围墙、下水道、桥、河浜清理、办公楼房屋大修等工程为双包工程，乙方为承包人。二、甲方发包的全部工程的价格结算，双方商定经审计单位审计价(2000定额)为准。乙方同意甲方委托的审计事务所为审计单位，办理委托审计手续由双方委托，同时到场办理手续，本协议签订日起三天内办理。审计报告出证日，由双方当事人与审计单位约定在三个月内，由于双方当事人中任何一方不配合延期的，责任由不配合的一方承担。三、乙方认可至本协议签订日，收到甲方工程款人民币(以下币种同)1,910,404.80元，待审计事务所审计报告之日起十天内，按审计价清算，多退少补。四、乙方提出目前应付职工工资及货款354,000元，甲方同意以借款形式自本协议签订日起三天内支付给乙方，乙方自愿将周浦镇大富苑XXX号门502室商品房一套抵押给甲方，抵押手续于甲方向乙方支付借款时同时办理(乙方抵押之商品房属家庭共同财产，共有人同意抵押的手续同时由乙方办妥)。乙方于审计单位(出具)审计报告之日起十天内归还全部借款。五、由于双方为付款发生争执，乙方所请农民工的误工费8,000元，双方商定：审计工程总价达到2,264,000元的，支付民工误工费及审计费用由甲方承担支付，少于2,264,000元的，民工误工费及审计费用由乙方承担支付。……”

《协议书》签订后，原告(甲方)、被告(乙方)以及上海亚圣**有限公司(以下简称“圣**司”)于2011年7月8日召开审价会议，并签订《审价会商纪要(一)》，约定：“一、斯**时尚生活广场包括主楼、门卫、配电间、广场等内容，该工程由宣卫国施工并竣工完成。因在工程开工前业主方和施工方仅进行口头约定，故双方约定，本工程结算除双方认定外，对于尚未约定的按自即日始商定的会商纪要(历次)内容进行。二、本工程由宣卫国以个人名义进行施工，由此产生的和本工程相关的费用认定，由甲乙双方协商并于以后的会商纪要中确定。三、本工程结算依据是：业主方认定的竣工图纸、业主方认定或会商纪要所确定的工程联系单、签证，以及甲乙双方认可的施工图的修改、变更等。……五、甲乙双方同意，本工程的结算以现行的2000系列工程定额为计算依据，相应的主要材料价格，除甲乙双方商定外，均以《上海市建设工程造价与交易信息》总站篇内的材料信息价的施工期月平均价计算。六、对于总站篇内没有的材料价格，或需由甲乙双方商定的材料价格，由三方约定，并在会商纪要中明确。……”嗣后，亚**司对系争工程进行审价，但并未按照《协议书》确定的期限出具审价报告。2012年4月5日，亚**司出具《造价咨询书》一份，列明施工方造价为3,368,909元，咨询方造价为1,966,335元。

经原、被告确认，涉案施工内容包括一幢二层房屋(约700平方米)、一间门卫室、一个钢结构车棚、一座风景桥及围墙、场地。2011年4月，工程完工。本案争议质量问题涉及钢结构车棚、风景桥及围墙三部分。

2013年1月28日，被告起诉至本院，要求原告支付工程款及利息。本院于2013年4月11日作出(2013)浦民一(民)初字第4131号民事判决，认定系争工程已实际交付原告使用、视为竣工验收合格，判决建设工程施工合同关系无效、原告支付被告工程款582,765.20元及利息等，该判决已生效。

2013年7月30日，原告以钢结构车棚、风景桥及围墙存在质量问题等为由提起本案诉讼。

经司法鉴定，鉴定意见为：1、系争工程车棚、风景桥、围墙未经正规设计，正规施工，施工方未能提供施工资料。2、目前车棚、风景桥、围墙施工多处不满足原设计草图要求，也不符合国家有关施工验收规范。3、风景桥地基未经处理，基础不符合相关规范，目前变形已严重超过规范限值，存在安全隐患，应按相关规范重新设计后加固施工。4、系争工程应委托有相应资质的专业公司重新设计/加固设计。对损坏和不符合规范的整改/修复应结合重新设计的要求，确保工程安全。修复/加固施工应委托有资质的公司。司法鉴定费8万元，由原告预缴。经质证，原告对鉴定意见无异议。被告认为原告的诉讼请求是要求被告承担保修责任，但原告申请鉴定的内容是要求鉴定施工与草图是否相符，这与质量保修鉴定的初衷不符；鉴定所依据的F版图纸(2011年8月制作)是原告在竣工后委托他人绘制的，被告签字只代表收到，实际施工依据的是原告提供的A-E版图纸，很多没有图纸的部分是按原告现场要求施工的。

审理中，原告提供了一份《关于斯**公司移位重建展示厅、门卫、配电间的申请报告》，该报告下方由“上海市浦东新区机场镇人民政府动拆迁办公室”盖章确认情况属实，报告内容为“上海斯**有限公司因遇申江路拓宽工程而需要对部分区域及建筑物进行动拆迁，需拆的包括门卫室、停车棚、配电间、围墙、场地、绿化景观等等……为使工厂能在配合政府实事工程顺利进行的前提下继续正常生产，不影响工人的工作，客户的定单交期，公司的销售，包括国家的税收都不受影响。特向政府申请移位(在公司南侧动迁置换的土地区域内)重建配电间、门卫室、停车棚、样衣展示厅、客人洽谈处(建筑面积约在1200平方米左右)，另外在此区域修建围墙、场地、绿化景观等。望政府各部门领导能大力支持为感。”

以上事实，有(2013)浦民一(民)初字第4131号民事判决书、设计草图、《关于斯**公司移位重建展示厅、门卫、配电间的申请报告》、司法鉴定意见书及庭审笔录等在案佐证。

本院认为

本院认为，被告系无建设施工资质的个人，系争工程内容未办理规划准建手续，双方就系争工程建立的建设工程施工合同关系应属无效。上海市浦东新区机场镇人民政府动拆迁办公室非办理规划准建手续的政府主管部门，原告以系争工程经过动迁办同意、项目属合法施工的意见，本院不予采纳。系争工程未经前期勘探、正规设计、规范施工，施工中也未明确质量标准，从源头上就难以保证施工质量及建设项目的安全性。加之建设项目不具有合法性，原告在庭审中亦认可涉案工程属非标工程，原告作为发包方存在过错，另鉴定单位对修复方案建议为：建设工程应委托有相关资质的专业公司进行重新设计或加固设计后，结合重新设计要求整改修复，这些显然超过了原有施工内容。综合上述事实，原告要求被告承担返修责任，本院不予支持。原告可待补办施工手续后，结合鉴定意见，委托有资质的专业公司重新设计或加固设计后，再委托有资质的公司对损坏和不符合规范的整改修复，以保证从根本上修复质量问题、消除安全隐患。反之，原告应及时纠正违建行为。另鉴于原、被告在施工时对施工质量标准未作明确约定导致产生本案纠纷，双方应各半分担诉讼费用。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告上海斯**有限公司的诉讼请求。

案件受理费6,400元，保全费2,220元，鉴定费8万元，合计88,620元，由原告上海斯**有限公司、被告宣卫国各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日