上海垦**限公司与上海大**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告上**有限公司诉被告上海大**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈**、王**，被告委托代理人黄*、沈**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上**有限公司诉称，2008年，被告与中交第三航务**波分公司签署了清湾港区一期南区围（海）涂工程II施工合同，双方约定每立方米单价为9.14元。随后，被告与原告签署《施工合同》，将该工程交由原告负责施工，双方约定每立方米单价为8.20元，工程量按实结算。施工完毕后，被告并未按约定支付款项，原告多次催讨，被告一直以中交三航局拖欠工程款为由拒绝支付，被告也部分履行了付款义务，最后一笔款项为2013年4月27日支付的工程款180万元，并承诺待中交三航局付清工程款后即行支付原告全部工程款，后经原告了解，2013年2月，中交三航局已将全部货款支付完毕，但被告并未按承诺支付全部剩余款项。故原告起诉要求判令被告支付工程款2，880，051.60元。审理中，原告称，根据法院委托司法鉴定所作出的司法鉴定意见书中“工程量汇总表”的意见，原、被告之间的工程量实际为XXXXXXX立方米-372502立方米（大润一号工程量），即为XXXXXXX立方米，但为妥善解决纠纷，自愿以“工程量汇总表”中的“结算工程量（未扣除大润一号产值）”为XXXXXXX立方米-372502立方米（大润一号工程量）进行结算，即为工程量XXXXXXX立方米×8.20元∕立方米-被告已付款及代付款28，841，892元-大润一号代扣费126，678元＋原告为被告代付加油费1，091，054元，故原告变更诉请为要求判令被告支付工程款2，852，853.20元。

被告辩称

被告上海大**有限公司辩称，一、因原告在履行本案系争施工合同过程中，没有按约提交月进度完成工作计量表，导致被告没有与原告结算，该过错原因在原告，本案相应的诉讼费用和鉴定费用应由原告负担。二、关于2007年5月宁波冶金勘察院测图虽是真实的，也经过了相关部门的备案，但因系争工程实际开工时间在2008年下半年，该图纸距开工时间较久，无法真实反映工程量，故总包方最终以2008年3月吹泥前实测地形图作为施工和结算的依据。三、本案应当以2008年3月份吹泥前实测地形图作出的司法鉴定工程量为准，即以XXXXXXX立方米-372502立方米（大润一号工程量）为依据。四、对于被告已付款及代付款28，841，892元、大润一号代扣费用126，678元、原告为被告代付加油费1，091，054元没有异议。四、目前系争工程的总包方（系争施工合同中所指的业主）与被告之间的工程款已经结清，现对被告与原告结算系争工程的全部工程款没有异议，但不同意原告主张的工程款金额。

本院查明

经审理查明，2008年6月12日，原告与被告签订《施工合同》，约定原告承包乐清湾港区一期南区围（海）涂工程II施工合同段，工程规模详见施工图；承包方式为包工包机；承包范围为除合同条款说明应由被告负责的以外与之相关的直接和间接的一切工作均包括在原告承包范围内；承包内容为乐清湾围（海）涂工程3#围区护堤土方工程，护堤土取土区为顺堤侧约350米处的港池区域内，位置详见取泥护堤施工工艺布置图，吹泥护堤必须配备2艘1600立方米∕小时的绞吸船，施工范围为业主与被告签订总承包合同中该分项工程中的全部工作内容；技术规范、施工图纸和地质资料、工程量清单构成整个合同的组成部分；综合单价为8.20元∕立方米，该单价为综合单价，为闭口价，不论何种因素均不作调整，此综合单价中包含了人工费、船机使用费、施工管理费、人身和船机保险费及护堤土吹填后的沉降等一切费用；合同价暂定为4，100万元，护堤土吹填土方量暂定为500万方，工程量为暂估工程量，结算时按实际完成的工程量计算；最终工程量以原告实际完成并经过业主、监理和被告共同审核确认，并符合质量标准的工程量为准，但最终不应超过业主批复给被告的工程量；开工日期定为2008年6月25日，竣工日期定于2008年12月15日等。该合同第六条“工程结算与支付”中约定：（一）、本合同签订后，在原告向被告提交合同暂定价10%的履约保证金后，被告向原告支付合同暂定价10%的预付款，为410万元，在被告收到业主工程预付款后支付；原告向被告提交的履约保证金410万元，包括本工程安全保证金164万元（安全风险抵押金）、质量保证金123万元、工期保证金123万元，在工程完工时，经过被告有关部门的考核，符合考核标准的，在工程完成时一次性支付；（二）合同签字生效，原告施工设备、人员进点后，原告应在每月25日向被告提交月进度完成工作量计量表，并提供计量所需的一切详细资料和有关施工记录和图纸，经被告审核及双方核对确认后，工程进度款每月按实际完成工作量结算一次，被告在收到业主支付的工程进度款后15天内支付原告实际结算工程款的80%，在被告支付给原告工程进度款额达到合同价30%后开始扣除工程预付款，工程预付款由被告支付给原告工程进度款中分三期扣回，在业主工程进度款不到位时，原告必须无条件接受被告按业主支付比例支付工程进度款的条件；（三）原告在完成合同规定的全部工作内容，向被告提交竣工结算书及竣工资料，经被告审核并办理好最终结算扣除税金后支付至工程结算总费用的95%，留取工程结算总费用的5%作为工程质量保修金，工程质量保修期一年，自本合同工程经被告、监理验收合格交工日起算，保修期过后将保修金无息返还给原告；（四）、以上款项在被告收到业主相应款项后支付等。

上述合同签订后，原告于2008年8月开工，并于2009年4月完工。

2009年10月25日，原告向总包方提供的一份文件显示：一、乐清湾港区一期南区围（海）涂工程施工合同段总吹填量567万方，该工程为3#围区护堤土方工程，护堤土取土区位顺堤海侧约350米外的港池区域内，吹距50-2000米，吹填均为淤泥，潮差较大。该工程自2008年8月开工以来，进场绞吸式挖泥船3艘，共铺设管线约4000米，于2009年4月完工，10月10日竣工验收合格。二、计算依据：1、工前测图：2007年5月宁波冶金勘察院测图；2、工后测图：2009年10月15日上海东亚地球物理勘察测图；……六、附件：1、2007年5月宁波冶金勘察院测图；2、2009年10月15日上海东亚地球物理勘察测图。

在合同履行过程中及此后，被告已付工程款及为原告代付款共计28，841，892元。另外，原、被告确认，应扣大润一号费用126，678元，原告为被告代付加油费1，091，054元。

2013年3月4日，原告委托律师向被告发出《律师函》，认为被告尚欠工程款未支付，要求被告在7日内支付完毕。

2013年4月26日，原告向被告作出《承诺确认单》，确认：收到被告乐清湾港区1期南区围涂工程分包工程全部质保金及部分工程款180万元，其余尾款待原、被告办结该分包项目竣工结算后再予协商。

证明上述事实的证据有：施工合同、2009年10月25日原告向总包方提供的文件、律师函、承诺确认书和庭审笔录为证。

审理中，原告申请对系争工程中实际施工的工程量进行鉴定。本院遂依法委托上海中**限公司进行鉴定，该公司于2014年3月20日作出的《关于原告施工的位于乐清湾围（海）涂工程3#围区护堤土方工程的工程量项目工程造价司法鉴定意见书》明确，因本项目现状已经变更，《司法鉴定（审价）工作会商纪要》约定不进行现场勘测。在“关于工程量计算的说明”中载明，本鉴定意见中工程量是以各方提供的图纸为依据，采用南方CASS软件三角网法进行计算的，吹泥工作面计算至2.5标高，不包含围堤，根据资料，中交三**分公司（总包方）与被告的结算工程量为XXXXXXX立方米；“关于工程总造价的说明”载明，因原、被告双方签订的《施工合同》及其他资料均未约定结算依据的图纸，双方就结算依据（图纸）无法达成一致，故本次鉴定意见中出具了两个口径的鉴定造价。……鉴定人意见为，因《施工合同》及其他资料均未明确结算所依据的图纸，故本次鉴定意见中该公司按2007年5月宁波冶金勘察院测图和2008年3月图纸分别做了计算。2008年3月图纸是否有效，该公司无法确定，由法庭根据庭审质证情况据实决定。该鉴定意见的“工程量汇总表”确定：1、按2007年5月宁波冶金勘察院测图计算：计算工程量为XXXXXXX立方米，上**道局吹泥量为501124立方米，计算工程量-上**道局吹泥量为XXXXXXX立方米，三航与大**司结算工程量XXXXXXX立方米，计算工程量（为扣除大润一号产值）为XXXXXXX立方米（按合同约定，调整结算工程量）。2、按2008年3月份吹泥前实测地形图计算：计算工程量为XXXXXXX立方米，上**道局吹泥量为501124立方米，计算工程量-上**道局吹泥量为XXXXXXX立方米，三航与大**司结算工程量为XXXXXXX立方米，结算工程量（为扣除大润一号产值）为XXXXXXX立方米。经质证，原、被告对上述鉴定意见书无异议，但原告认为2007年5月宁波冶金勘察院测图系从系争工程所在地的档案馆调取，具有客观真实性，且当时开工前被告提交原告的也系该图纸，故应以该图纸反映计算的工程量为准；被告则认为2007年5月的图纸据实际开工时间长，实际施工是以2008年3月的实测地形图为准，且被告与总包方结算也以该图纸为准。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，依法有效，双方均应依约严格履行。双方在合同中约定，最终工程量以原告实际完成并经过业主、监理和被告共同审核确认，且符合质量标准的工程量为准，但最终不应超过业主批复给被告的工程量。现系争工程已经竣工验收合格，且双方对已经达到结算付款（包括支付质保金）条件并无异议，双方的争议焦点仅在于实际工程量应按2007年5月宁波冶金勘察院测图计算还是按2008年3月份吹泥前实测地形图计算，对此，本院认为，原告提交的2007年5月宁波冶金勘察院测图系自工程所在地的档案馆调取，具备客观真实性。在系争工程完工、被告于2009年10月25日向总包方申请结算时，也将此图纸作为附件，表明被告对该图纸也予以确认。且在系争《施工合同》中，双方确认施工图纸和地质资料作为合同的组成部分，现原告认可该图纸就是被告当时交付其施工的图纸，而被告并不能提供证据证明其在施工前向原告提交的图纸为2008年3月份实测地形图，加之被告也没有其他任何证据证明原告实际施工系依据2008年3月份实测地形图，即使总包方也在该图纸上进行签章，因被告曾向总包方结算所提交的文件上也将2007年5月的图纸作为附件，故不排除被告与总包方在结算时自愿作出的让步，即被告与总包方之间的法律关系并不当然约束原、被告之间的合同关系，故本院确认本案实际工程量以原告提交的2007年5月宁波冶金勘察院测图计算为准。现从司法鉴定书所确定的实际工程量看，为XXXXXXX立方米，结合《施工合同》关于“最终不应超过业主批复给被告的工程量”的约定，鉴定部门调整结算工程量（未扣除大润一号产值）为XXXXXXX立方米，原告对此也予以确认，本院予以认可，故原告实际施工的工程量为XXXXXXX立方米-372502立方米u003dXXXXXXX立方米，工程价为XXXXXXX立方米×8.20元∕立方米u003dXXXXXXXX.20元，在此基础上扣除被告已付款及代付款28，841，892元、大润一号代扣费用126，678元，加上原告为被告代付加油费1，091，054元，至今被告结欠的工程款为2，852，853.20元，此款被告应当向原告支付。关于本案鉴定费用30万元，虽被告认为因原告没有按约提交月进度完成工作计量表，导致被告没有与原告结算，该过错原因在原告，但实际被告与总包方已经结算完毕，结算必然应提供相应的工程资料，表明原告已经履行了相应的义务，故未与原告最终结算并支付工程款的过错在被告，被告应当承担本案鉴定费。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：

裁判结果

被告上海大**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海垦**限公司工程款2，852，853.20元。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29，623元，减半收取14，811.50元，司法鉴定费30万元，均由被告上海大**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年九月二日