江苏顺**限公司与郭**建设工程施工合同纠纷民事再审裁定书

审理经过

申请再审人江苏顺**限公司（以下简称顺**司）与被申请人郭**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）庆民一民终字第98号民事判决，向黑龙**民法院申请再审。黑龙**民法院于2014年11月7日作出（2014）黑高民申三字第205号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人顺**司的委托代理人窦**、被申请人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告郭**诉称，2006年9月9日，泰州**安装公司承包了大**研究院的两栋公寓楼的建设施工。2006年9月10日，泰州二建将工程转包给被告大**公司。2006年9月10日、9月23日，原告与被告大**公司分别签订了《合作施工项目协议》及《补充条款》，双方约定由原告投入资金，被告大**公司负责施工，如一方违约则按工程总造价款的5%向对方支付违约金。在工程施工合同中，因被告大**公司的原因导致施工中断。2006年11月10日，原告与被告大**公司核对了票据，被告大**公司为原告出具61万元的收条，该款系原告在合作施工中的投资款。因在（2008）让执字第40号案件执行过程中，原告发现被告大**公司已于2006年11月13日注销，而分公司的民事责任应由公司法人承担，故原告诉至法院，要求判令被告给付61万元投资款、应得劳动报酬218762元、违约金750000元，并承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费、邮寄费用。被告顺**司辩称，一、被告诉讼主体不适格。万跃唐违法成立“江苏顺**限公司大**公司”，并以该公司的名义对外承揽工程，该行为不属于表见代理。二、原告与万跃唐之间系合伙关系而不是承包关系，原告应向发包单位泰州二建主张权利。三、原告的诉讼请求不真实，原告实际投资款为30万元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

大庆市让胡路区人民法院一审查明，2006年9月9日，泰州市第二建筑安装工程公司通过招投标承包了大庆**任公司勘探开发研究院科技公寓楼工程的建设施工。2006年9月10日，泰州市第二建筑安装工程公司将工程转包给由万**担任负责人的“江苏顺**限公司大庆分公司”施工。同日，万**（又名唐*）以“江苏顺**限公司大庆分公司法人”的名义与原告郭**签订一份《合同施工项目协议》，双方约定：合作的工程为大庆**任公司勘探开发研究院科技公寓；合作期限自协议签字盖章之日起至工程全部竣工之日；合作方式按照私企经营体制，个人出资，自负盈亏；双方权利及责任为“江苏顺**限公司大庆分公司”负责工程一切预算手续及报表，负责组织施工队伍、机械设备，负责现场规划及施工质量等事宜；原告需在签订本协议前两天投资20万元启动资金，签订协议后再投入30万元启动资金，原告还要既保证该50万元启动资金及时到位，又要做到50万元返还后可随时投入合作适用，直到本协议解除为止。工程结算时为双方负责人和发包人共同到建设方结算工程款，具体结算方式执行泰州二建与“江苏顺**限公司大庆分公司”签订的施工协议，到位的预付工程款施行专款专用，以给付人工费为主，还材料款为辅，然后再还原告投资款，剩余款用于下年备材料；利润分配原则为利润平分、风险共担，在整体工程竣工验收合格后，双方进行核算收支账目，建设方最后结算时间为双方兑现红利时间；其他事宜中双方约定有重大事情需共同商量做出书面决策并由双方签字认可，一方决策的事情无效，出现后果由决策方承担责任；关于违约责任，双方约定一方执行条款不到位即属违约，由违约方向守约方承担违约金责任，违约金计算按本协议工程总造价5%支付。2006年9月23日，原告郭**与万**又签订《补充条款》一份，双方约定：若因甲方“江苏顺**限公司大庆分公司”原因，不能实现合作施工协议目的，则由甲方给付乙方郭**实际投资金额，并支付双方规定的违约金；如乙方投资款不能按时到位，乙方应按《合作施工项目协议》中规定的违约金向甲方赔偿；如一方原因造成合作施工项目停工、停产，由违约方承担责任，停工前所完成的工作量应得的报酬和利润，由守约一方获取；《合作施工项目协议》第八条规定的违约金的计算按施工工程总造价5%支付，双方明确工程总造价标的按150万元标准计算。以上《协议》及《补充条款》均有万**签字并加盖“江苏顺**限公司大庆分公司”的印章。协议签订后，双方开始进行合作施工。泰州市第二建筑安装工程公司现场的工程作员吴**陈述，是因顺通**分公司提供的工人并非约定的全部的江苏籍工人，且从组织到施工均与当初向泰州第二建筑安装工程公司承诺的不符，导致泰州市后第二建筑安装工程公司终止了与顺通**分公司的合同，并责令顺通**分公司退出了施工现场。

2006年11月10日，万**以“江苏顺**限公司大庆分公司”名义为原告出具收条一份，内容为：收到合作郭**投资的工程款总额为陆拾万元整。此款用于投资在建大**研究院西侧两幛公寓楼的工程中，经双方清账将各方的收据及欠据全部收回作废”。该收条加盖有“江苏顺**限公司大庆分公司”公章，并由万**在经办人处签字。原告郭**曾以万**涉嫌诈骗为由向公安机关报案。2007年5月16日，大庆**公安分局对万**进行讯问，在讯问过程中万**陈述，万**以江苏顺**限公司大庆分公司的名义与原告郭**签订合作协议给研究院盖公寓楼，万**负责承揽工程和人员组织，由郭**负责出资，郭**投入现金60万元，又投入了价值1万元的水泥。万**还陈述，郭**的投资全都用在了工程上。2007年7月16日，万**以“江苏顺**限公司大庆分公司”的名义与原告共同在一份《合作协议终止双方进行清算》上签字确认了以下主要事项：双方合作不到一个月时间，就因工程承包方“江苏泰州分公司”被停止施工，应乙方（原告）要求双方进行了合作期间投资款及应得报酬的清算；合作期间原告前后投资工程款61万元；合作期间已完成的工作量为：两通一平（通电、通水及平整场地），两栋公寓楼基础挖掘及废土外运，两栋临时暂设面积为579平方米，不含317.72平方米暂设二次拆迁重建；参照已完成的工作量及黑龙江省一般建设工程（四类、三类）取费标准计算后的原告施工报酬为218762元；清算结果为：“江苏顺**限公司大庆分公司”欠原告工程投资款及应得施工报酬共计828762元。双方还在该份清算材料中约定双方清算后原保留的票据及核对的记账凭证全部撕毁作废，以该清单为准。

2007年8月29日，原告郭**起诉被告“江苏顺**限公司大**公司”，要求法院判令该案被告给付其合作研究院公寓工程期间的投入61万元，工程利润218762元、违约金75万元。在该案审理及调解过程中，万跃唐作为被告大**公司负责人到庭参加了诉讼。该案在双方当事人达成调解协议后于2007年10月22日作出（2007）让商初字第334号民事调解书，调解协议内容为：一、被告江苏顺**限公司大**公司给付原告郭**欠款828762元、违约金37500元，两项合计1203762元，此款于2007年10月31日前一次性付清。二、案件受理费15634元减半收取7817元，邮寄费64元，由被告承担。（2007）让商初字第334号民事调解书生效后，原告向法院申请执行，在（2008）让执字第40号案件的执行过程中，发现“江苏顺**限公司大**公司”已于2006年11月13日办理了注销登记。2007年12月13日，让区法院作出（2007）让商*复字第1号民事裁定，裁定对此案进行再审。再审认为该案原审被告在原审时已被注销，已不具备诉讼主体资格，故原审被告在原审无权应诉，更无权与原审原告达成调解协议，故于2007年12月18日作出（2008）让商再初字第1号民事裁定，裁定撤销（2007）让商初字第334号民事调解书，驳回原审原告郭**的起诉。

2007年12月27日，原告郭**对被告江**有限公司提起诉讼。庭审中查明，被告江苏**程公司曾为薛**及万**开具过落款时间为2006年2月11日的0002237号介绍信，介绍二人前往大庆**任公司办理“联系工程项目入网、投标报名等事宜”。在授权万**以被告公司名义取得滨州居住二期F-4地块工程的邀请函后，被告公司的顾**、薛**持2006年5月8日开具给黑龙江省建设主管部门的省企管字002216号《江苏省建筑业企业施工介绍信》（有效期注明为“拾天”）、《外省建筑业企业投票备案介绍信》（由黑龙江省建设厅出具，有效期为20天）前来大庆承接滨洲居住二期F-4地块工程投标、施工（注册）有关手续。2006年6月20日，万**以被告委托代理人身份，在大庆**商分局申请注册了“江苏顺**限公司大庆分公司”，该分公司负责人登记为万**。2006年8月1日，万**以被告大庆分公司的名义在大庆市建设局办理了外地建筑企业申请注册手续，在存档的《外地建筑业企业申请注册审批表》中记载的相关工程名称为“滨洲湖二期水岸华庭居住区（二标段）工程。2006年11月13日，万**以被告大庆分公司负责人的名义代表被告顺**司办理了分公司注销登记，其注销登记申请的原因为”因仍以总公司名义承揽工程，分公司不起作用”。

另查明，2006年10月26日，被告向公司所在地江苏省如东县公安局举报万**私刻公章非法承揽工程一事，请求公安机关立案侦查，并于2006年11月20日派员随同公安机关有关人员赴大庆调查。2007年11月22日，被告向如东县公安局提交《关于请求出具调查大庆**顺**司公章并非法承揽工程项目的申请》，称因涉及万**转包本案工程时与承包人产生的经济纠纷，被告公司已就法院要求协助划扣相应款项一事提出了异议，故要求公安局出具调查情况函，证明万**持假证、私自刻制顺**司公章，伪造证件与业主方签订的工程合同是其个人行为与顺**司无关。2007年11月28日，如东县公安局向我院出具了《关于大庆庆*跃唐私刻顺**司公章并非法承揽工程项目等问题调查情况》和函，该函件称经案前调查，大庆人万**私刻顺**司公章，伪造假证件，与多家业主方签订工程合同（包括大**研究院院科技楼公寓楼），并进行转包，且万**在大庆**分局非法注册分公司，在大**图强分理处设立银行账户。调查中经找万**询问，万**主动承认上述事实是其本人所为，并承诺为消除影响，由其主动与相关业主方沟通终止原签订的工程合同，所遗留的相关债务由他自己处理，一切与顺**司无关，且其之前已于2006年11月10日、13日分别撤销了私自开设的银行账户并注销了分公司。该函还称调查结束后，因发现无该案管辖权，遂告知江苏顺**限公司向大庆市公安局报案。2009年4月17日，如东县公安局再次致函我院，称前次致函系在案件受理初查阶段所得的情况，没有对案件作最后认定，该案应认定以对该案立案调查的公安机关调查结论为准，故建议法院不要将该局初查的情况作为判决证据。2008年5月27日，安达市公安局安虹派出所以伪造印章行为对万**、王*作出公（虹）决字（2008）第0366、0367号《公安行政处罚决定书》，决定对二人予以行政拘留及罚款。并于2008年6月10日向法院出具了证明文件。2008年8月5日，安达市公安局做出，关于撤销安达市公安局公（虹）决字（2008）第0366、0377号公安行政处罚决定书的决定》，称查明万**、王*伪造印章一案存系谎报案情，万**、王*在安达伪造印章事实不存在，已于2008年7月25日将该案撤销，并做出公（虹）决字（2008）第0495、0496号公安行政处罚决定书，以谎报案情行为对万**、王*均处以行政拘留及罚款并已执行完毕。该局还于次日致函法院说明情况，称已查明“万**、王*为一起施工合同纠纷案件中的被告成立，万**与王*恶意串通，编造一起伪造私刻江苏顺**限公司印章的假案，万**利用在安达市居住的便利条件，于2008年5月27日伙同王*以私刻公章印章投案自首的名义，到我局经侦大队谎报案件，编造虚假事实，套取承办人的信任，致使我局下属机关做出两份与事实不符的公安行政处罚决定书和一份与事实不符的证明文件。恰上述事实不符的文件被一方当事人作为证据在贵院法庭上举出，来印证万**私刻公章的事实成立，其结果严重妨碍民事诉讼”。该局据此撤销了与事实不符的两份处罚决定书和一份证明文件，并称该两份处罚决定书和证明文件不能在本案中作为证据使用，法院应不予采信。

2006年7月7日，万跃唐以被告大庆分公司的名义与大庆彤**有限公司签订了大庆滨洲湖二期F-4地块水岸华庭工程的《建设工程施工合同》、该份合同及2006年6月30日法定代表人身份证明书上盖印的“江苏顺**限公司”印章印文与被告大庆分公司设立登记申请书中盖印的江苏顺**限公司的印文系同一印章盖印。2006年8月1日的《外地建筑业企业申请注册审批表》上盖印的“江苏顺**限公司”印章印文与被告大庆分公司设立登记申请书中盖印的江苏顺**限公司的印文也系同印章盖印。2006年11月13日、24日，被告分别收回其主张系私刻的万跃唐手中的公司行政公章、合同专用章及财务专用章，该三枚公章均于收回时留样并切角作废后上交被告总公司。2007年4月4日，被告授权委托薛**为其公司代理人，以公司名义参加大庆银浪新城一期居住区工程J标段工程的投标活动。被告还认可该工程投票文件（包括授权委托书、投标书、法定代表人身份证明书）及《建设工程施工合同》上加盖的公司章系公司未在工商部门备案的正常使用的公章，系在其公司董事长手里留存，对该留存公章对外签订的所有合同被告均予认可。

庭审中还查明，在本案2008年6月12日庭审举证时，被告向法庭提交了均有“郭**“签名的2007年8月16日《保证书》一份、2007年11月8日《承诺书》一份、2007年11月12日《说明》一份，称该三份证据均系原告为万**出具的，后由万**提供给了被告。《保证书》的内容为“关于我与江苏**分公司在2006年9月签订的合作施工协议，我投资该项工程的工程款“陆拾壹万元”，如果诉讼法律这笔要不回来（及损失费和违约金），与万**本人无关，特此保证”。原告郭**认可该保证书的内容。《承诺书》内容为“关于我诉江苏**分公司2007年10月22日让胡**法院调解书中的欠款和违约金，共1203762元，我都不向万**要，也与万**他本人无关，因研究院工地实际我投入30万元，我另多要30万元再回起诉费1万叫唐*写成欠据61万元，法院调解时我劝万**认可的，所以我承诺分文不向万**要”。《说明》的内容为“关于研究院工地的撤出是泰州二建违约造成的，其违约金和工程款全归万**结算。如江苏顺**限公司不承担（2007）让商初字第334号民事调解书中规定的给付责任，我就得追究万**个人责任”、“原往来账和相互借（收）条已撕毁，但如万一遗留的条也全部作废，因所有款结算清为我共投入30万元”、“为诉泰州二建多写成61万元欠据，该欠据以后不能作为告万**的证据”。郭**于2008年7月22日在本案卷中《承诺书》及《说明》原件的下方签署了“这份证据的签名和手印都是我的，我认可。关于内容的意见详见第二次庭审笔录”的字样。但其又在2010年3月19日法院《调查笔录》中称其虽在《承诺书》及《说明》原件上做了确认，但其同时还注明了“关于内容的意见详见第二次庭审笔录”。这也说其关于签名及手印的认可根本不是其真实意思表示。2008年4月9日，应原告申请及原审法院依法委托，黑龙江省公安厅做作（黑）鉴（文）字（2008）054号文件检验鉴定书，鉴定意见为：1、送检（2006年7月7日的建设工程）施工合同、（2006年6月30日的法定代表人）身份证证明书上盖印的“江苏顺**限公司印章印*的《分公司设立登记申请书》样本原件一页）是同一印章盖印；2、送检（2006年3月1日的）委托书（复印件）上盖印的“江苏顺通建建设工程有限公司”印章印*因系复印件，按规定要求不具备检验条件。2008年4月16日，应原告申请及原审法院依法委托，黑龙江省公安厅做出公（黑）鉴（文）字（2008）065号文件检验鉴定书，鉴定意见为：2006年8月1日的《外地建筑业企业申请注册审批表》上盖印的“江苏顺**限公司”印章印*与提供的样本印*（盖有江苏顺**限公司印章印*的《分公司设立登记申请书》样本原件一页）是同一印章盖印的。2008年6月27日，应原告申请及原审法院依法委托，黑龙**鉴定中心出具黑威鉴文鉴字（2008）第022号文书鉴定意见书，鉴定意见为：《承诺书》和《说明》中“郭**”的签名文字和手印是用彩色喷墨打印机打印的。2008年7月15日的庭审中，被告委托代理人对（2008）第022号文书鉴定意见书进行质证时，主张卷宗中的《承诺书》和《说明》不是其向法庭提交的原件，其认为法庭已将两份证据原件进行了替换。该代理人还于2008年7月18日向法院提交标题为《我发现我提交的证据原件被掉包》的书面材料一份。经调查，被告方提交的《承诺书》及《说明》确曾在该次委托鉴定前由原告郭**从卷宗中借出，但原告否认调换过证据，并向法院递交书面申请，要求对《承诺书》和《说明》右上角被告方举证章及举证章内空白处的“万**”字样的签名与该组证据中的《保证书》进行比照鉴定，以证明其并未调换过证据。2009年7月7日，应原告的申请及法院的委托，黑龙江**定中心出具黑威鉴文鉴字（2009）第088号鉴定意见书，鉴定意见为：1.《承诺书》和《说明》右上角蓝色图章以及其中“万**”签名文字不是计算机扫描找印的；2.《承诺书》和《说明》上“万**”签名与《保证书》和《说明》右上角蓝色图章与《保证书》右上角蓝色图章是同一枚图章所盖。被告对该鉴定意见不服，向法庭提交递交《重新鉴定申请》，经原审**委员会研究决定，同意就申请中的部分事项进行重新鉴定，即重新鉴定：检材《承诺书》、《说明》中蓝色印章中的书写字迹与样本《保证书》中蓝色印章中的书写字迹是否为同一人书写：检材《承诺书》、《说明》中蓝色印章印*与样本《保证书》中蓝色印章印*是否为同一枚印章盖印。2010年6月13日，应被告重新鉴定申请中的部分请求及原审法院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所分别出具了法大（2010）物鉴字第154号、第155号物证技术学鉴定意见书，鉴定意见为检材《承诺书》、《说明》中蓝色印章中的书写字迹与样本《保证书》中蓝色印章中的书写字迹不是同一人书写；检材《承诺书》、《说明》中蓝色印章印*不是直接盖印形成，而是打印形成。另查明，被告原企业名称为南通五**有限公司，2003年变更为江苏南**有限公司，2004年变更为现名称即江苏顺**限公司，薛**一直是原南通五**庆办事处主任，后随公司名称变更，成为被告顺**司驻大庆负责人之一。万**以被告大庆分公司的名义承接本案工程后，又与韩**签订了一份《施工协议书》，将工程包给了韩**施工队，薛**以见证方的名义在协议上签字。

一审法院认为

大庆市让胡路区人民法院一审认为，原告郭**与被**公司下属的大**公司在平等自愿的基础上签订了《合作施工项目协议》及补充协议，协议中约定了各自的权利义务及向相应的违约条款，合同的各方当事人应按合同的约定全面履行各自义务。被告下属大**公司负责人万**在2007年5月16日接受大庆**安分局讯问时向公安机关陈述，原告郭**同出资61万元（含1万元水泥款），并认可该项目出资用于本案涉案工程的施工中，万**在公安机关的陈述与万**2006年11月10日为原告出具的61万元收条能够相互印证，故应认定原告郭**在此项目工程中的投资款为61万元。在合同履行过程中，泰州市第二建筑安装工程公司以施工人员不全部为江苏籍工人及从组织到施工均不符合要求为由，要求被告下属大**公司撤场，导致原被告之间的合同无法履行。2007年7月16日，原告郭**与顺**司大**公司（已注销）达成《合作协议终止双方进行清算》，协议中确认了原告郭**出资61万元的事实，同时确认了完成的工程量及相应的报酬218762元，双方确认欠原告投资款及施工报酬共计828762元。尽管清算时被告下属的大**公司已经依法注销，但原告对分公司的注销并不知情，在原告签订协议及补充协议时该分公司合法存在，万**以分公司的名义与原告进行的清算行为构成了表现代理，其法律后果应由被**公司承担。原审中，被告虽抗辩称没有设立大**公司，“江苏顺**限公司大**公司”的公章也是万**私刻的。对此原审法院认为，江苏顺**限公司大**公司的设立有工商行政管理部门的审批，系依法设立。万**“私刻公章”的行为经如东县公安局及安达市公安局侦查，均未确认万**存在“私刻公章”的嫌疑，法律上更无证据证是我万**存在“私刻公章”的行为，且在万**注册时使用的公章也曾被被告用于其它工程合同中，故原审法院认定被告下属分公司曾依法设立，分公司负责人为万**，对被告没有设立过大**公司的抗辩主张，依法不予支持。

关于被告提交的由原告签名的《承诺书》和《说明》，两份证据中内容为原告向万**个人承诺和说明，两份证据中内容为原告向万**个人承诺和说明，承诺原告真实投入30万元，为了向泰**司所能够一让万**写成了61万元的欠据，并承诺不向万**主张此款，《承诺书》的落款时间为2007年11月8日，《说明》的落款时间为2007年11月12日。上诉两份证据经鉴定为打印件。原告郭**曾将两份证据借出但其否认调换。后对两份证据与被告提供的另一证据中的举证章及万**签名进行鉴定，黑龙江**定中心的鉴定意见是《承诺书》和《说明》中万**的签名不是打印的，是同一人书写。法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，《承诺书》和《说明》中万**的签名与样本中的万**签名不是同一人书写。同时，原告郭**在《承诺书》和《说明》中均书写：“这份证据的签名和手印都是我的，我认可。关于内容的意见详见第二次庭审笔录。郭**。2008年7月22日”。对于《承诺书》和《说明》所反映的出资情况及原告与万**之间是否存在恶意串通行为，原审法院认为，《承诺书》和《说明》的落款时间分别是2007年11月8日、2007年11月12日，而万**在2007年5月16日接受公安机关讯问时就已经认可原告郭**的出资是61万元，结合万**出具的收条及其他施工明细等证据也可证实原告的出资超过30万元。另外，原告对《承诺书》和《说明》的内容始终存在异议，上诉证据及录音资料均为万**向被告提供，且时间均在万**接受公安机关讯问之后，该证据不足以推翻万**在公安机关所做的陈述，故原审法院认为被告主张原告与万**之间存在恶意串通行为，原告实际出资为30万元的事实证据不足，依法不予支持。

综上，原审法院认为被告提交的证据不足以证实原告与万跃唐之间存在恶意串通关系，不足以对抗和推翻原告提交的证据，原告要求返还投资款、支付报酬的诉讼请求合法有据，依法应予支持。被告应当返还原告投资款61万元，给付原告应得报酬218762元，并按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息。原告主张的违约金75万元，因原告在合同已经确定无法继续履行的情况下，在清算时没有涉及违约金项目，应视为原告在双方对合作协议清算时，放弃了对违约金的请求。故对原告主张违约金的诉讼请求，依法不予支持。大庆市让胡路区人民法院作出（2012）让民初字第219号民事判决：一、被告江**有限公司给付原告郭**投资款61万元、合作期间报酬218762元、逾期付款利息335419元（2007年8月29日至2013年9月11日）合计1164181元。此款于本判决生效后三日内一次性给付。二、驳回原告郭**的其他诉讼请求。财产保全费4900元、鉴定费29000元，由江苏顺**限公司负担。案件受理费19061元，由原告郭**负担5505元，由被告江**有限公司负担14056元。

二审上诉人诉称

顺**司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人向万跃唐出具的《保证书》、《承诺书》、《说明》及谈话录音相互印证：被上诉人在涉案工程中“实际投入30万元，为诉泰州二建多写成61万元欠据”。“我实际投入30万元，我另多要30万元再加起诉费1万元叫唐*写成欠据61万元。”说明了恶意串通的过程。二、黑龙**鉴定中心出具的黑威龙方鉴字（2009）第115号文书鉴定意见书、法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法（2010）物鉴字第155号物证技术学鉴定意见书佐证了是由于原审法院审理（2012）让民初字第219号案件的主审法官违纪办案，才致使原件的《承诺书》、《说明》被调包换成了复制件。三、黑龙**鉴定中心出具的黑威龙文鉴字（2009）第115号文书鉴定意见书充分证明了万跃唐使用的是与上诉人无任何关联的假公章在红岗区工商非法注册和注销了“江苏顺**限公司大庆分公司”，后来又使用了假公章以此分公司名义与泰州市第二建筑安装工程公司签订了涉案的施工合同。四、上诉人发现万跃唐私刻公章等违法行为后进行了及时报案和处理，没有听之任之，更没有追认。万跃唐与被上诉人恶意串通损害上诉人利益的行为根本不构成表见代理。综上，请求二审法院查明事实，恢复案件本来的面目，撤销大庆市让胡路区人民法院（2012）让民初字第219号民事判决，由被上诉人承担财产促使费、鉴定费及一、二审案件受理费。

二审被上诉人辩称

被上诉人郭**答辩称，一、上诉人上诉的事实理由与客观事实完全不符。1、本案中《保证书》这份证据只能证明答辩人在本案中投资61万元的事实，其内容不存在与万**恶意串通。2、本案中的《承诺书》和《说明》是被答辩人与万**恶意串通伪造的。根据鉴定结论足以证明上诉人涉嫌伪造证据。3、万**在机关的《询问笔录》中两次供认郭**投资61万元的事实。依据相关法律规定，公安机关的询问笔录更具有公信力。4、录音资料中谈话内容的时间与出具收条的时间相矛盾，不符合常理。二、上诉人称“《承诺书》、《说明》被调包换成了复制件”，没有事实根据，缺少证据支持。三、黑威龙鉴字（2009）第115号文书鉴定意见，不能证明万**在红**商局注册的顺通大庆分公司使用的公章是假章，只能证明与顺**司备案章不是同一枚公章。1、根据本案黑龙江省公安厅两份司法鉴定报告，能证明上诉人在大庆市建设局、大庆市招标管理站、大庆市**理中心所备案用的印章与上诉人在红**商局注册的江苏**分公司所使用的印章为同枚印章。显而易见，本案有争议的印章不是万**私刻的，是上诉人在大庆施工使用的印章之一。2、根据我方在一审提交的证据江苏如东县公安局对薛**的《询问笔录》和原审法院对顾**的《调查笔录》，足以证明上诉人在2006年2月份就已授权薛**、万**持跨省介绍信到大庆参加F-4地块工程投标，顾、薛二人于2006年5月8日来到大庆后就把委托手续、营业执照、黑龙**介绍信等各种证书（均是原件）全部交给万**，授权万**一个人在大庆办理工程投标、注册等事宜。根据上述事实，足以认定上诉人在大庆注册的分公司合法有效。四、综合全案证据，足以证明上诉人与万**构成恶意串通，向原审法院提交作证，损害答辩人合法利益6年之久。根据2008年8月5日和8月6日由安达市公安局作出的撤销决定书和寄给原审法院的函件，还有江苏如东县公安局邮寄给原审法院的两份公函及南通市、如东县两公公安局答复答辩人的三份书面材料足以证明上诉人与万**恶意串通故意制造伪证，逃避法律责任。上诉人在本案中屡次作假证。综上所述，上诉人的上诉事由不成立，缺少证据支持和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。

二审法院查明

本院二审查明事实与原审认定的事实一致。

二审法院认为

本院二审认为，上诉人顺**司下属的大**公司与被上诉人郭**签订的《合作施工项目协议》及补充协议，符合法律规定，应认定为合法有效。合同的各方当事人应按合同的约定全面履行各自义务。关于万跃唐以顺**司大**公司的名义与郭**签订的《合作施工项目协议》及补充协议及清算结果所确定的权利义务是否应该由顺**司继受问题。2006年顺**司曾经给万跃唐、薛**出具过介绍信，由二人前往大庆**任公司办理“联系工程项目入网、投标报名等事宜”及来大庆承接滨洲居住二期F-4地块工程投标、施工（注册）有关手续。同时期万跃唐以被告顺**司委托代理人身份，在大庆**商分局申请注册了“江苏顺**限公司大**公司”，该公司负责人登记为万跃唐，一段时间后又注销了该分公司。而郭**与顺**司大**公司及万跃唐签订协议的时间正是在顺**司大**公司存续期间。虽然万跃唐曾因涉嫌“私刻公章”行为被如东县公安局及安达公安局侦查，但均未认定万跃唐存在“私刻公章”的行为。且万跃唐注册大**公司时使用的公章，也曾被上诉人用于其它工程合作中，故应认定万跃唐曾设立的顺**司大**公司合法有效，故在该分公司被依法注销后，由该份公司产生的权利义务应由该分公司的总公司即顺**司继受。故本案中，虽然万跃唐以顺**司大**公司之间的名义与郭**之间就《合作施工项目协议》及补充协议的终止达成了清算协议时在顺**司大**公司注销后，但由于此事涉及分公司注销前一直是由万跃唐作为该公司的代表，且无证据证明郭**知道顺**司大**公司已注销，故万跃唐的行为构成对顺**司的表见代理行为，因此，郭**与万跃唐代表的顺**司大**公司之间的《合作施工项目协议》及补充协议以及后来的清算所产生的法律后果，在顺**司大**公司注销的情况下，应由顺**司来承担。

本院认为

关于顺**司应承担责任的具体数额。因2006年11月10日顺**司大庆分公司注销前，万跃唐以顺**司大庆分公司名义为郭**出具的收条内容为收到郭**投资工程款为61万元且用于涉案工程，结合万跃唐于2007年5月16日接受大庆**公安分局讯问时向公安机关的陈述及郭**认可的《保证书》，应认定郭**的投资款为61万元。万跃唐在大庆分公司注销后与郭**之间的清算证实在《合作施工项目协议》及补充协议的终止后在郭**投资61万元的基础上所作出的，综合全案证据，应认定是客观事实，本院予以确认。故郭**主张顺**司向其支付61万元投资款及报酬218762元和相应利息的主张应予支持。关于上诉人主张被上诉人与万跃唐恶意串通损害上诉人利益，且被上诉人在一审法院调换了证据，郭**实际投资是30万元的主张。由于上诉人提交的《保证书》、《承诺书》及《说明》，庭审中，郭**除了对《保证书》的内容认可外，对《承诺书》及《说明》中的内容并不认可，且《保证书》全部内容为手写，而《承诺书》及《说明》的内容为打印件，另外经鉴定《保证书》及《说明》并非原件，因此不能作为定案证据，不应认定郭**的投资款是30万元而不是61万元。对上诉人称其所提交的《保证书》、《承诺书》及《说明》原件在一审法院被被上诉人调包，无充分证据证实。综上，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不予支持。本院作出（2014）庆民一民终字第98号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审裁判结果

顺**司再审称：一、“江苏顺**限公司大庆分公司”系万**违法成立。顺**司曾给万**出具过介绍信一张，是授权他协助办理大庆**公司入网事宜，介绍信上有去向单位，并明确有效期为“贰拾天”，该行为不会误导任何人。顺**司授权薛**办理滨洲小区工程投标，也在介绍信上明确了事项和有效期限。后顺**司没有参加投标。万**申请设立大庆分公司，与顺**司没有任何关系。万**在如东县公安局对其询问时，也明确其伪造了顺**司的相关证件。二、万**在大庆市注册的顺**司大庆分公司，该行为未经顺**司授权，其设立分公司所持证件上的盖章均系其私刻盖上的。首先，万**注册分公司所持的顺**司营业执照与顺**司在南**商局的营业执照不一致，原审中也已说明。再次，2009年9月17日，萨**院对万**设立分公司所提交的《外地建筑业企业申请注册审批表》、《企业登记档案》上的“江苏顺**限公司”印*与法院工作人员到南通市如东公安局调取的样本上“江苏顺**限公司”印*是否为同一枚印章所盖进行鉴定，鉴定结果为，两处印*不是同一枚印章所盖。三、万**设立大庆分公司的行为不构成表见代理。万**不是顺**司员工，顺**司也未给其出具过可以用来设立分公司的任何手续。顺**司在得知万**设立分公司时，就立即向公安机关报案，并向大**设局等相关单位及时举报这一情况，采取了积极的措施对这一行为进行打击，并没有采取默认、放任的态度。四、关于郭**的实际投资数额。原审时，申请人向法院提交郭**为万**出具的承诺书和说明，该两份证据能够证明郭**的实际投资数额不足30万元，但该证据原件被人为替换，致使无法进行司法鉴定。综上，请求撤销原审判决，驳回郭**的诉讼请求。被申请人郭**辩称，一、被申请人的负责人顾**、薛**已经证实曾授权万**对滨洲湖工程招投标，并把委托手续、黑龙江省建设厅介绍信及投标所用证书给了万**，由其办理相关事宜。本案研究院项目是申请人授权范围内的工程。后来顾**将顺**司证件原件拿回，复印件留在了万**处。二、申请人存在多个公章。三、关于被申请人的投资款数额问题。被申请人在原审中提交了与顺**司大庆分公司签订的《合作施工项目协议书》、《补充条款》、《收条》、《双方清算单》、《工程费用支出明细》等，以上证据能够证实被申请人实际投资61万元。综上，请求驳回再审申请人的诉讼请求，维持原审判决。

本院再审认为，本案原审定性不当，欠款数额及顺**司是否应当承担责任均未查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销本院（2014）庆民一民终字第98号民事判决及大庆市让胡路区人民法院（2012）让民初字第219号民事判决；

二、本案发回大庆市让胡路区人民法院重审。

二审案件受理费15709元，退还江苏顺**限公司。

裁判日期

二〇一五年五月八日