(反诉被告)上海浦朝建筑安装工程有限公司与(反诉原告)伟士(上海)**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海浦朝建筑**限公司(以下简称浦**司)诉被告伟士(上海)**有限公司(以下简称伟士公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序审理。诉讼中，被告伟士公司提起反诉，本院公开开庭进行了合并审理。原告(反诉被告)浦**司法定代表人史**及委托代理人张**、汤**，被告(反诉原告)伟士公司法定代表人陈**及委托代理人江**参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告(反诉被告)浦**司诉称，2009年10月前，伟**司以“伟士工程”整体建筑面积5万平方米为诱饵，诱骗浦**司以超低价投标面积约为1.8万平方米的“伟士一期工程”。2009年10月12日，浦**司与伟**司签订《建设工程施工合同》，合同对承包范围、工期、合同价格、工程款等均作了相关规定。合同签订后，伟**司屡屡违约：在施工过程中迟延支付工程款；编造莫须有理由拖延工程初验；工程中方案变更及自行外包项目拖拉；新增项目工程费迟迟不予确认等。伟**司的行为不仅造成系争工程至今无法竣工验收，而且加剧了浦**司的亏损，致使浦**司遭受巨大经济损失。2012年9月12日，伟**司以工期延误为由发函给浦**司，单方面擅自解除合同，该行为有悖法律和诚信。故浦**司起诉至法院，请求判令：1、解除双方于2009年10月12日签订的《建设工程施工合同》；2、伟**司支付工程款暂计人民币(以下币种同)9,771,794.50元；3、伟**司赔偿经济损失暂计4,403,200元；4、确认浦**司对工程价款享有优先受偿权。审理中，浦**司撤回了第1项诉请，减少第2项诉请金额至7,600,421.18元(已扣除3%的质保金)，增加第3项诉请金额至13,639,663元。

被告(反诉原告)伟**司答辩称，伟**司已按约履行了付款义务，但浦**司未完成合同约定事项，至今未将工程交付，已构成违约，故不同意浦**司的诉讼请求。另伟**司反诉称，2012年3月26日，双方签订《确认单》，确认至2012年1月17日，伟**司支付工程款12,983,403.40元，所付款项已超过合同总价的90%，余款应在交付工程后支付。之后，浦**司仍以各种理由要求伟**司支付更多的工程预付款，为尽早完成工程，双方于2012年6月20日签订《决算会议纪要》、《备忘录》，约定伟**司再支付50万元，双方同意搁置争议，尽快交付工程。但直至2012年9月，浦**司仍未交付工程。2012年9月12日，伟**司向浦**司发出《关于解除合同关系的告知函》，但浦**司拒绝履行合同解除后的应履行义务，故伟**司提起反诉，请求判令浦**司：1、妥善做好已完工工程、已购材料及设备的保护和移交工作，按照要求将自有机械设备和人员撤出施工场地；2、支付违约金415,797元；3、支付经济损失9,716,000元(参照类似厂房租金标准、从逾期完工之日按694天计算：0.8元/平方米/天×17500平方米×694天)。

被告辩称

反诉被告浦**司答辩称，伟**司诱骗浦**司以低价承包了涉案工程，对施工过程中的新增工程施工方案、工程量、价格确定久拖不决，初验时找各种理由拖延，工程可以验收时，拖延不结算工程款，其目的就是克扣工程款。伟**司支付的工程款中，有1,315,403.40元支付的是合同外工程款，按此工程进度款计算，伟**司支付的工程款未达90%。合同约定完工时间为2011年5月，浦**司于2010年8月已完工85%，但此时已付工程款才达50%。本案纠纷系伟**司违约所致，故不同意伟**司的反诉请求。

本院查明

经审理查明，2009年10月12日，浦**司作为承包人、伟**司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定伟**司将上海**区伟士一期工程：1﹟研发中心、2﹟厂房、6﹟办公楼发包给浦**司施工，承包方式为包工包料施工；合同价款13,859,903.50元；开工日期2009年11月1日(具体日期以发包人书面通知为准)，竣工日期2011年5月1日，工期总日历天数540天(工作日)。另合同通用条款约定，14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同专用条款约定，11.1本合同价款采用固定价格的计价方式确定。11.3……对钢材、泵送商品砼价格由于情势变更异常大幅度上涨或下降，在风险包干范围内上涨或下降幅度在5%以内(含5%)的，其价差由承包人承担或受益，发生的价差只计以差价和税金，不计其他费用，超过5%部分材料价差额的具体调整方法如下……材料差价的确定：以投标截止当月按《上海市2009年5月建设工程价格市场信息》中的价格为“基准价”，计算差价当月的《建设工程价格市场信息》为“报告期价”，材料上涨或下降差价公式＝[(报告期价)÷基准价×100%-5%]×基准价……工程款(进度款)支付方式和时间：本工程进度款按每栋形象进度拨款，进度款支付的金额根据承包人的投标报价清单，其中一层结构完成付基础款，二层完成付一层款，依此类推，装修工程按月付进度款。均在完成形象进度七天内付至已完成工程量的80%，每栋竣工初步验收付至合同价款的90%，竣工结算完成付至结算款的97%，剩余3%保修款，分三年付清，每年付1%，所有付款须由承包人提出书面申请及工程量报告或工程结算书报监理单位及发包人审定后支付。13.(2)本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每延误一天按工程总造价的万分之一承担违约责任，最高赔偿限额为合同价的3%。合同签订后，浦**司按约开工。

2010年6月至2011年11月期间,浦**司就增加工程内容、设计变更施工图纸、设计及材料变更的施工方案确定等出具了几十份工程业务联系单。

2010年11月12日，伟**司发函给浦朝公司，表示填充墙化学植筋及电渣压力焊接已包括在楼房主体结构内。

2010年11月6日，浦**司致函工程部和监理，表示为确保在年底前一期工程一次性竣工验收，要求建设单位在竣工前必须办理墙体材料、散装水泥、环保及纳管、规划、防雷、消防、档案、卫生、节能等手续。

2011年3月8日，浦**司向伟**司发送工程联系函，除要求尽快审核增加工程及设计变更工程报价外，并要求建设方竣工前办理消防验收、环保及纳管等手续。

2011年9月19日，浦**司、伟**司达成《备忘录》，确定了1＃楼栏杆扶手单价、材质，消防水池及泵房53万元包干施工。

2011年12月8日，浦朝公司、伟**司、监理单位出具初验报告，载明浦朝公司已全部完成一期工程施工合同范围内的全部工程量，达到设计、监理及合同范围内的施工要求，初验合格。同日，双方签订《协议书》，协议约定，一、施工在12月11日完成1＃楼东西空调平台不锈钢栏杆的安装。二、施工方配合电梯安装，在12月18日完成1＃、2＃、6＃楼电梯门洞的改造以及电梯井及机房的整改增加事宜。三、业主承诺在完成上述工程后约支付工程款至合同价款的90%，约150万元，月底对90%进度款进行确认核对。四、配合电梯安装所产生的材料、人工费用，具实结算，由业主支付。五、双方约定在月底前就有关增加工程、技术核定单进行确认，增加的工程确认后付款。六、甲、乙双方积极配合，力争在2012年元月15日前达到竣工验收。

2012年2月28日，浦**司就1﹟房电梯盒打孔事项出具工程业务联系单。

2012年3月26日，经双方对账，伟**司已支付工程款为12,983,403.40元。

2012年6月20日，浦**司、伟**司达成《备忘录》，内容为：因为甲乙双方对甲方提交的代垫付费用存在不同理解和争议，双方决定搁置争议，近期由甲方再行支付乙方50万作为90%工程款余款，乙方同意不再为90%工程款提出其他主张，待竣工总结算时一并清算，多退少补，总算总结。同日，双方达成《决算会议纪要》，内容为：屋面合同外增加工程款为401,705元，即包干总价72万元，原合同预算价318,295元，业主已支付20万元，代垫代付屋面材料款95,000元，实际还需支付106,705元。2、配电房增加工程以17万元包干，业主已支付75,000元，还需支付95,000元。3、消防水池增加工程为34,000元并入总决算；4、1＃、6＃铝合金门窗合同外增加工程为228,000元并入总决算。2012年6月21日，双方达成《决算会议纪要二》，内容为：1、甲方(伟**司)同意2＃房卫生间吊顶200以上涂料按增加工程进行核算，另室外雨棚阳台底面涂料设计不清，预算、承诺均无，甲方也同意列入增加工程。2、电梯总包管理配合费按2万包干……。2012年6月25日，伟**司支付了工程款50万元。

2012年9月12日，伟**司以逾期竣工为由向浦朝公司发出解除合同关系告知函。2012年9月17日，浦朝公司复函认为工程不能竣工验收的责任在伟**司。

另查，涉案工程围墙、活动房、平整场地等前期项目由案外人吴**施工。2009年8月28日，伟**司与吴**签订结算协议，伟**司支付吴**上述施工费用95万元。之后，浦朝公司向吴**支付了55万元。

审理中，浦**司认为工程初验后，因伟**司就电梯、消防、管道等都没有施工，故无法办理竣工验收；伟**司认为因浦**司的竣工资料不齐导致无法验收。在本院协调、督促下，涉案工程于2013年10月30日竣工验收，伟**司据此又支付了工程款80万元。2014年4月10日，涉案工程取得《建设工程竣工验收备案证书》。

浦**司表示其赔偿诉请包括：1、2012年1月1日起暂计至2014年4月30日止按银行贷款利率四倍计算的利息6,765,263元(实际计算至本判决生效日止)。2、垫付给吴**的临时设施费55万元及利息981,200元。理由：因伟士公司承诺一、二期工程均给浦**司施工，且当时吴**不肯撤出工地，故其代伟士公司支付了上述款项。3、2011年5月至2014年4月30日看护工地发生的人工、水电等管理费损失288万元。4、机械补助费5万元。5、因欺诈造成的保证金、机械费、人工费、木材、模板等材料和设备损失费130万元。6、伟士公司财务人员失职将4,158,000元存放浦**司帐户36天造成浦**司40%经济损失计1,663,200元。伟士公司对上述赔偿主张均不予认可，对其中支付给吴**的55万元，认为是浦**司为承接工程自愿支付的。

经浦**司申请，本院通过上海**民法院委托上海联众**有限公司对涉案工程中的新增、变更、材料调整项目等进行司法审价，鉴定意见为：一、2＃楼涂料争议金额319,114元；二、1＃、2＃、6＃楼加气砼墙改为多孔砖墙补差价中，无争议金额2,932元，争议金额118,044元；三、1＃、2＃、6＃钢材补差价，浦**司主张604,250元，(按合同专用条款11.3第(二)项第4款中第2、3点计算的差价为438,999元)；四、1号楼水电安装工程中，无争议金额307,495元，争议金额48,146元；五、6＃楼水电安装工程中，无争议金额25,245元，争议金额381元；六、卫生间装饰争议金额102,923元；七、2＃楼铝合金门窗补差价争议金额289,463元；八、业务联系单001＃、003＃争议金额70,281元；九、施工道路争议金额265,388元；十、临时设施、场地等争议金额453,121元；十一、土建部分人工补差价争议金额4,190,403(按浦**司主张，参照2000定额人工信息价)；十二、2＃楼水电人工补差争议金额95,495.40元(按浦**司主张，参照2000定额人工信息价)；十三、水电安装班组增加工程和杂工事项争议金额8,070元(含定额人工补差1,674元)。以上合计无争议金额335,672元，浦**司主张的争议金额6,565,079.40元。司法鉴定费76,103元，由浦**司预缴。审价后，浦**司、伟**司又确认审价范围之外双方无争议的增加工程款为1,675,989元。2014年5月28日，审价单位对签证中有争议部分(未包括在鉴定报告的争议项目)再次组织双方协商，基于当事人协商一致达成的意见出具了《情况说明》，内容为：1、1＃、2＃雨棚底及卫生间涂料；1＃、2＃设计变更增加；1＃屋顶女儿墙涂料；1＃内墙根据图纸及预算调减部分；2＃铝合金数量减少和6＃外装减少共六项费用经双方协商，同意由伟**司支付浦**司124,000元。2、所有伟**司代付材料款(除屋面砖以外)，双方同意按20万元从浦**司工程款中扣除。3、所有伟**司垫付工地临电费用，双方同意按12万元从浦**司工程款中扣除。

对上述鉴定意见，浦朝公司认为争议金额均应计入工程款，1＃、6＃房的雨水管费用18,041元、10,924元应作为合同外工程款，另遗漏了1＃房给排水总管、卫生间及楼梯间走道电梯安装增加工程量49,926元。伟士公司认为争议金额基本均包括在合同固定总价内，不应调整。鉴定人员表示，1＃、6＃房雨水管已计入预算内，不应另行计算；1＃房给排水总管、卫生间及楼梯间走道电梯安装增加工程量原先未主张过，也未提供签证；1＃、6＃房水电争议款项已经包括在《情况说明》第2项代付材料款项中；按合同专用条款11.3应当钢材补差价438,999元；根据图纸，墙体拉结筋、过梁构造柱钢筋均为预留钢筋，该部分费用在合同总价中已计入，001＃、003＃工程业务联系函不能认定为设计变更项目；93定额费用表中的其他直接费包含临时设施费，其他争议项目由法院裁判。

本院认为

基于当事人的质证意见及鉴定人员的意见，本院认为：

1、虽预算编制说明中明确了2﹟楼涂料项目，但投标报价中并无该项费用，另合同专用条款12.5第(5)项约定，室内装饰，室外总体及图纸上标注不明确或无施工详图部分工程另计。根据合同通用条款2.1合同文件优先解释顺序，合同专用条款的解释优先于投标报价单或预算书。2﹟楼涂料属室内装饰工程，该费用319,114元应计入决算。

预算编制说明和投标预算报价均为承包人制作，预算编制说明写明为烧结砖(多孔砖)，但具体投标报价内容又为加气砼墙，在浦朝公司不能作出合理解释的情况下，浦朝公司主张加气砼墙改为多孔砖墙补差价，有违诚信，本院不予采纳。

2、合同专用条款11.3中对钢材、泵送商品砼价格由于情势变更异常大幅度上涨或下降时，约定了超过5%部分材料价差额的具体调整方法为：以投标截止当月按《上海市2009年5月建设工程价格市场信息》中的价格为“基准价”，计算差价当月的《建设工程价格市场信息》为“报告期价”，材料上涨或下降差价公式＝[(报告期价)÷基准价×100%-5%]×基准价。该条款并未以承包人提供购买发票作为钢材补差条件，伟士公司以此为由不认可钢材差价款，没有合同依据，本院以审价确定的438,999元作为钢材补差计入工程款。

3、投标汇总表写明1＃、6＃楼水电按实结算，伟**司主张争议部分的水电材料为其提供，未提供材料移交单等凭证，何况就伟**司所有代付材料款,双方已协商确认总额后约定从工程款中扣除,故1＃、6＃楼争议费用48,146元及381元应计入总价。

4、原投标书报价中没有卫生间装饰费用，合同专用条款亦约定室内装饰工程另计，该项费用102,923应计入决算。

5、原投标书及1＃、2＃楼预算编制说明中均按普通铝合金门窗报价及编制，浦朝公司未提供证据证明现为高级铝合金门窗，其补差主张缺乏必要的事实依据。

6、浦**司就植筋费用虽提供了001＃、003＃工程业务联系函，但该函建设单位意见为“查阅结构设计及施工说明第三条‘结构构造及施工要求’第5、6、7、8、10、11款”。根据设计图纸，墙体拉结筋、过梁构造柱钢筋均为预埋钢筋，伟士公司于2010年11月12日所发函中亦明确填充墙化学植筋及电渣压力焊接已包括在楼房主体结构内，现浦**司再主张植筋费用，本院不予采纳。

7、按照93定额费用标准，其他直接费是定额直接费以外施工过程中发生的其他费用，按率计取，包干使用。即本案投标预算费用明细表中3.5%的其他直接费已包括临时道路、临时设施等费用，浦**司要求作为合同外工程另行计算，本院不予采纳。

8、合同约定为包干价，合同亦未约定对合同内工程可适用人工补差，浦朝公司以工期拖延3年多为由，要求参照2000定额人工信息价对原合同报价预算土建部分人工、2＃楼水电人工补差，无合同依据。

9、水电安装班组增加工程和杂工事项费用，浦**司提供的签证没有监理、建设单位确认，该项费用依据不足。

10、浦朝公司主张的1＃、6＃房雨水管已计入预算，现又作为增加工程量主张，显然没有依据。1＃房给排水总管、卫生间及楼梯间走道电梯安装增加工程量，浦朝公司在鉴定阶段以及之后鉴定单位再次就争议部分组织双方协商时均未提出，对此又未提供有效签证，本院不予采纳。

按此计算，再加上审价范围之外双方确认的无争议工程款以及《情况说明》中确认的增加工程款，本案工程款为13,859,903.50+335,672+319,114+438,999+48,146+381+102,923+1,675,989+124,000＝16,905,127.50元。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《备忘录》、《协议书》、《决算会议纪要》、工程联系函及庭审笔录等在案佐证。

本院认为，涉案施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属合法有效，浦朝公司、伟**司均应全面履行。作为一家长期从事建筑装饰装修工程施工企业，浦朝公司缔约时具备必要的专业知识、信息及经验，其认为系受欺诈、诱骗签订了本案施工合同，本院不予采纳。

本诉部分。一、涉案工程已竣工验收，浦**司要求伟**司支付质保金外的工程余款并确认优先受偿权，具有合同和法律依据。扣除3%质保金507,153.83元、已付工程款14,283,403.40元以及《情况说明》中涉及的代付材料款20万元、临电费12万元，伟**司还应支付工程款1,794,570.27元。二、根据双方于2012年6月20日达成的《备忘录》，双方已就工程款(进度款)支付达成和解，也无有效证据表明伟**司怠于之后的工程结算。鉴于本案工程款争议最终在诉讼中通过审价确定，浦**司主张逾期支付工程款利息，本院难予支持。三、根据伟**司与案外人吴**达成的结算协议，付款义务主体为伟**司。伟**司认为系争55万元为浦**司为承接工程自愿支付，没有证据佐证，浦**司要求伟**司返还垫付款项55万元，本院予以采纳，但其主张利息依据不足。四、浦**司为本案工程投入的人工、材料等工程量通过签证结算或经审价确认，浦**司主张2011年5月至2014年4月30日看护工地发生的人工、水电等管理费损失288万元以及机械补助费5万元，也未提供充分证据证明，该二项主张本院不予支持。五、涉案施工合同系当事人真实意思表示，浦**司主张因欺诈造成的损失，显然缺乏依据，另主张伟**司财务人员失误将4158,000元存放浦**司帐户36天造成的经济损失，更是有悖常理。

反诉部分。工程已竣工验收，浦**司应当及时移交工程，伟**司的该项诉讼请求，本院予以支持。从双方提供的工程联系函件、会议纪要及诉讼中的竣工验收过程来看，增加工程内容、设计变更及设计施工图纸迟延系造成工程逾期完工的原因，工程初验合格后，也无证据表明系因施工方原因导致正式竣工验收迟延，伟**司以浦**司逾期竣工为由，要求其支付违约金及赔偿损失，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告(反诉原告)伟士(上海)**有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告(反诉被告)上海浦朝建筑安装工程有限公司工程款1,794,570.27元；

二、被告(反诉原告)伟士(上海)**有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告(反诉被告)上海浦朝建筑安装工程有限公司垫付款55万元；

三、被告(反诉原告)伟士(上海)**有限公司逾期不支付上述第二项工程款1,794,570.27元的，原告(反诉被告)上海浦朝建筑安装工程有限公司有权就该款项在上海康桥工业区-伟士一期1﹟、2﹟、6﹟房工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；

四、驳回原告(反诉被告)上海浦朝建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；

五、原告(反诉被告)上海浦朝建筑**限公司于本判决生效之日起三十日内撤离上**工业区-伟士一期工程工地，将涉案工程移交给被告(反诉原告)伟士(上海)**有限公司；

六、驳回被告(反诉原告)伟士(上海)**有限公司的反诉请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费148,000元，司法鉴定费76,103元，合计224,103元，由原告(反诉被告)上海浦朝建筑安装工程有限公司负担160,495元，被告(反诉原告)伟士(上海)**有限公司负担63,608元；反诉案件受理费减半收取计41,295元，由被告(反诉原告)伟士(上海)**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月二十五日