中国**公司与广西**公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告中国**公司（以下简称X**司）诉被告**限公司（以下简称广西XX）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年11月2日受理，依法先适用简易程序审理，后转为普通程序审理。本案在审理过程中，经当事人申请，本院委托了上海X**有限公司（以下简称X**司）对原告已完工工程造价及停、窝工损失进行鉴定。原告X**司委托代理人XX、XX，被告广西XX委托代理人XX，X**司鉴定人员XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告XX公司诉称，2008年2月，被告作为发包人与原告签订建设工程施工合同一份，约定原告作为总承包人承建“广西**公司调味品深加工工业园项目”。合同签订后，原告组建了该项目管理部并于2008年4月18日按被告方指令开始临时设施施工，并于同年6月30日完工。根据合同约定，临时设施施工完毕后，根据发包人手续办理和设计进度情况及分阶段施工图，由发包人确定下阶段工期并通知承包人。但从2008年7月1日起至今，被告始终未通知原告下一阶段开工的指令，也未告知具体理由。原告考虑后续工程标的巨大，预期利益非常可观，只能在此期间继续保留该项目部以及管理人员、施工人员及进驻现场的机械设备。故要求被告支付工程款及停、窝工损失人民币990万元，被告继续履行合同。审理中，原告于2010年5月13日变更诉讼请求为判令被告向原告支付拖欠的工程款及停工窝工损失共计13085221元，支付因为审价产生的差旅费3034元，解除双方签订的施工合同，被告承担诉讼费。

被告辩称

被告广西XX在2010年1月14日庭审辩称，对是否继续履行合同需庭后明确。在2010年5月13日原告变更诉请后辩称不同意解除合同。在2010年6月8日又变成如果原告坚持不同意继续履行合同，其同意解除合同。对原告的其余诉请其一直不予同意，认为开办费临时设施根据合同约定的一期费用147.2万元的70%计；确认围墙工程造价；合同48.1条约定原告承诺放弃停工、窝工损失，故被告不同意支付停工窝工费，原被告签订的合同仅是系争项目的前期小项即围墙工程及土方回填，其他项目的协议均没有签署。

本院查明

经审理查明，2008年2月29日，原、被告签订建设工程施工合同，约定由被告将广西**公司调味品深加工工业园项目发包给原告施工；工程内容为总建筑面积按发包人审定的分阶段施工图的合计面积确定，包括但不限于施工图范围的土建、安装、室外总体等施工总承包，其中部分专业项目的分包由发包人指定分包，承包人负责总承包管理和配合；门窗、防水等需专业单位施工的项目，由发包人批价并审核施工单位资质，承包人负责分包；工程承包范围为本次施工范围工业园地块内的围墙施工、场地土方回填及场地平整（本合同作为总包的主合同，其他总包范围内的工程根据发包人手续办理和设计进度情况，另行签订补充协议，补充协议除各阶段工程施工范围、工期、合同价款外，其他如计价原则、费率、付款条件、质量、结算、变更、违约责任等条款不变）；合同工期为根据分阶段的施工图，由发包人确定合同工期并通知承包人，正式开工日期以发包人签发的书面开工指令为准；合同价款暂定247.2万元，今后根据发包人确定的分阶段的施工图，由承包人编制施工图预算，经发包人审核后，调整合同金额。通用条款适用《上海市建设工程合同示范文本（2004）版》中的通用条款内容。专用条款约定承包人代表为项目经理XX，项目副经理XX，每月必须保证25天以上在现场，负责进行施工组织管理，随时解决施工中出现的问题，离开现场须向发包人聘请的项目管理公司请假；开办费和措施费按147.2万元总价进行包干，并分期控制支付，（暂定本工程分三期实施，一期施工开办费及措施费按70%计取，二、三期施工开办费及措施费分别按照15%计取）；计价原则为所有项目按照上海市（2000）预算定额为计价基础，人工单价、综合费、采保费、税金等固定费率包干；本合同除因付款违约而应承担违约责任外，发包人不承担其他违约责任；由于承包人原因造成工期延期，每延误一天，按工程造价千分之三支付违约金；如承包人未经发包人批准擅自停工的，每停工一天，发包人按工程总建筑面积2元/平方米的标准向承包人收取停工违约金；如停工超过30天，发包人有权要求承包人赔偿因停工所导致的一切经济损失；承包人应根据本工程的具体情况，合理安排人员、材料和机械设备等进场施工时间，因发包人图纸延期或其他原因顺延工期的，承包人不得因此为借口，向发包人提出索赔；机械进出场费已经在包干费中明确包干，不得因此再增加任何费用。

2008年4月18日，原告进场开始临时设施施工。被告于2008年9月1日将场地土方回填及场地平整另行发包给其他施工单位施工。

2009年9月1日，被告通知原告进行围墙、道路的施工。

2009年10月，被告实际控制人XX香港申请清盘保护。

2010年7月2日，原告通知被告其将于2010年7月10日退场，要求被告前往交接。原告于2010年7月10日退场，但安排部分人员看场。2010年7月26日，原告再次通知被告于2010年7月28日前往交接，原告人员届时全部退场。被告已支付原告工程款123万元。

另查明：2007年6月7日，XX市工业园区管理委员会（以下简称管委会）发函通知被告，就调味品生产基地项目建设事宜要求被告于2007年6月26日举行项目动工仪式，动工仪式后开始建设围墙。

2007年8月1日，管委会通知被告，称管委会与被告在2006年12月19日签订的合同约定，被告的项目应自取得全部土地使用权证之日起三个月内正式动工建设主体建筑；现管委会已代被告办理了全部项目用地的土地使用权证，因此请被告尽快实现项目的实质性动工建设。

2007年10月23日，管委会再次通知被告在2007年11月9日前实现项目的实质性动工建设。

2008年3月14日，管委会通知被告，称被告未按双方间就被告在广西XX工业区投资建设调味品生产基地项目而于2006年12月19日签订的“入园合同书”约定的时间建设合同项目主体建筑，故其解除其与被告的合同。

2008年8月13日，管委会通知被告，称在发出解除“入园合同书”后，双方进行了沟通，现被告施工单位已进场，并开始平整场地，现请报告指定专人与管委会对接，促成项目实质性建设。

2009年4月9日，管委会通知被告称因被告违约未按期建设项目，管委会计划于2009年6月启动收回被告在XX工业园区土地使用权的程序。

2009年5月5日，被告回函管委会，称其受世界金融危机影响，故耽搁XX项目建设，现准备放弃其他项目，将资金投入XX项目，在7月中旬开始基础施工，土建18个月、设备安装、装修5个月倒排工期。

2009年5月19日，管委会回函被告，称其即将启动收回被告在XX工业园区土地使用权的程序的同时将综合考虑被告2009年5月5日回函中提及事宜的落实情况。

2009年6月24日，管委会发函给被告，称双方在2009年6月13日进行沟通，被告表示将于2009年7月中下旬正式启动一期工程，故要求被告明确项目进度，一期工程在年底竣工面积及一期工程（不少于12万平方米）的竣工时间、投产时间。

审理中，本院委托X**司对系争工程造价及停窝工损失进行鉴定，鉴定结论为围墙工程造价331,343元，实际临时设施工程造价3,784,832元。自2008年4月18日起进场施工，至2010年1月31日止的停窝工损失8,758,161元，包括机械设备停滞费用4,517,823元（原告租赁的机械设备按租赁费用计取机械设备停滞费，其中包含围墙施工、场地土方回填及场地平整所需机械费用为2,833,748元），剩余材料及设备762,082元，人员工资及相关管理费用3,478,256元。原告租赁的机械设备按自有设备计取机械设备停滞费为3,435,920元。2010年1月31日以后还发生的费用按租赁费用计取机械设备停滞费为每日5,903元，按自有设备费用计取机械设备停滞费为每日5,855元。围墙施工工程合理工期30天，造成的停窝工损失自2009年10月1日计至2010年1月31日，机械设备停滞费87,453元，人工停工费98,000元。

以上事实，由原告提供建设工程施工合同、管委会与被告间通知、信函及审价报告、庭审笔录在案佐证。

本院认为

本院认为，2008年2月29日原、被告签订合同约定，被告将广西**公司调味品深加工工业园项目发包给原告施工；工程内容为总建筑面积按发包人审定的分阶段施工图的合计面积确定，包括但不限于施工图范围的土建、安装、室外总体等施工总承包；工程承包范围为本次施工范围工业园地块内的围墙施工、场地土方回填及场地平整（本合同作为总包的主合同，其他总包范围内的工程根据发包人手续办理和设计进度情况，另行签订补充协议）。但被告仅通知原告进行围墙施工，至原告起诉时乃至在诉讼过程中对于其余施工项目都不能明确何时开工，故原告据此要求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。原告也在诉讼期间，2010年7月2日通知被告其将于2010年7月10日退场，并于2010年7月10日退场，故双方间合同于2010年7月10日解除。

原告已经施工的工程款，包含围墙工程造价和临时设施工程造价。围墙工程造价为331343元，双方均无异议。临时设施工程造价为3784832元，但双方在合同中约定，此款按147.2万元总价进行包干，并分期控制支付，（暂定本工程分三期实施，一期施工开办费及措施费按70%计取，二、三期施工开办费及措施费分别按照15%计取），故原告主张按照实际造价计价不符合合同约定。被告认为只能按一期的70%计取，但从该条合同文意上看，系包干费用分三期支付，而二、三期施工未能履行的原因在于被告，故因视为全额支付该项包干造价的条件成就，被告应予支付全部的包干造价147.2万元，至于实际造价与包干价的差额，作为损失由本院酌情予以处理。故上述工程总价为1,803,343元。

双方另一项争议在于停窝工损失。原告根据其于2008年4月18日进场施工的情况来主张停窝工的损失。被告则认为依照合同，“承包人应根据本工程的具体情况，合理安排人员、材料和机械设备等进场施工时间，因发包人图纸延期或其他原因顺延工期的，承包人不得因此为借口，向发包人提出索赔”,故其不应承担该项责任。双方2008年2月29日签订合同即是一份总包合同，虽然明确的本次施工范围为围墙施工、场地土方回填及场地平整，但是约定的全部施工内容是广西**公司调味品深加工工业园项目，故上述不索赔条款是基于合同约定的整个调味品深加工工业园项目得以履行，原告得到建设整个项目这一利益前提下所做之承诺。现由于被告原因致使该项目建设未能履行，故此约定不应再适用，被告应赔偿原告停、窝工损失。合同已明确由原告先进行围墙施工、场地土方回填及场地平整工程，而按照正常的施工进度，在完成这些前期的施工后，即应开始主体工程的施工。考虑到原告并非XX的施工企业，且合同约定的逾期竣工违约金高*工程造价千分之三每天，停工违约金为工程总建筑面积2元/平方米/天，故原告为准备履行整个合同而做适当的准备是合理的。而本案中，在2008年4月18日原告进场施工后，被告又将约定的土方工程另行发包给案外人，又直至2009年9月才通知原告进行围墙施工，之后也不能明确后续的施工时间，至2010年5月也还是坚持不同意解除合同，故其对原告因临时设施、围墙施工、场地土方回填及场地平整工程施工而进场的人工、机械赔偿停窝工损失。对于上述施工所需机械之外，原告为履行总包合同而做部分准备导致的停、窝工损失，也应赔偿，但考虑到原告在此期间未能积极的向被告明确施工时间，未能积极采取措施减少损失，故对该部分损失被告可酌情承担。诉讼中，对于原告提出要求合同履行，被告仍然不置可否，既不明确后续工程何时开工，也不明确是否开工，故对于2010年1月31日后的损失被告亦应赔偿。

关于停窝工损失计算的方式上，被告提出双方约定施工机械均应自备，故不应出现机械设备租赁费用，但“自备”不同于“自有”，“自备”应指业主不提供机械设备，由施工人自己准备的意思，故被告提出按“自有”设备计价的主张难以支持。另原告认为审价报告漏算发电机台班、电焊机台班、租赁钢管、扣件损失，少算2台混凝土搅拌机停、窝工损失，审价单位当庭说明漏算部分发电机台班可按233556元计算台班，电焊机台按1台计算费用，为52899元，钢管、扣件损失可按租金三分之一计，混凝土搅拌机计一台是合理的，本院认为漏算、少算部分也是由于被告未将总包合同约定的整体项目工程交原告施工造成，故本院亦酌情予以处理。被告提出停窝工损失的机械费比正常施工还要高，有矛盾，平整土地不属原告施工，故相关机械不应计入损失，审价人员当庭说明前者根据定额确实存在，但不矛盾。后者则因为平整土地原确系合同范围内的项目，计价合理，本院认为该说明并无不当，应予采信。

审价报告中说明剩余材料及设备共计762,082元，此项材料现原告未移交被告，且也可由原告予以利用，故可不由被告承担。

综上，本院认为停窝工的损失可酌情由被告承担800万元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告中国**公司与被告**限公司2008年2月29日签订的建设工程施工合同于2010年7月10日解除；

二、被告**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国**公司工程款人民币573,343元；

三、被告**限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国**公司损失800万元。

本案案件受理费人民币100,311元，由原告中国**公司负担28,511元，被告**限公司负担71,800元。财产保全费5,000元，由被告**限公司负担。审价费138,034元（含审价人员差旅费），由原告中国**公司负担48,034元，被告**限公司负担90000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一一年一月三十一日