上海双**限公司与上海**公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）上海双**限公司（以下简称双x公司）诉被告（反诉原告）上海**有限公司（以下简称玫x公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，首先适用简易程序，依法由审判员方x独任审判，并于2009年9月17日进行了第一次开庭审理。因案件复杂本案转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。于2011年6月9日，本院对本案进行了第二次开庭审理，双x公司法定代表人薛x及委托代理人吴x和玫x公司委托代理人汤x到庭参加了上述两次诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

双x公司诉称，2004年12月11日，原、被告签订建筑工程施工合同，合同约定原告承建被告发包的上海玫x商贸城C1、C2、C3、D5号商铺工程，在合同签订前后，原告即组织人员进行施工，至2005年1月，完成了上述工程的基础和主体部分。2006年7月6日，被告向原告发出了施工中标（交易成交）通知书，2006年7月底至12月底，原告完成了涉案的工程收尾工作，2007年9月24日，被告办出房地产权证。

因在实际施工过程中，被告的工程尚无建设用地许可证、施工许可证、各项批文及合法的施工图，实际施工人于2005年1月底起停止施工，并诉至法院要求支付尚欠工程款，现经上海市奉贤区人民法院判决生效的法律文书确认：原、被告双方所签建筑工程施工合同及补充协议无效。引起合同无效的直接过错责任在于被告。因此，根据已判决生效的案件中审价的结果，扣除被告已支付的工程款4,700,000元，被告还应支付原告工程款5,830,219元。为此原告诉讼要求：1、判令被告立即偿付工程款欠款5,830,219元；2、判令被告支付工程欠款利息（自2007年9月24日起至判决生效日止）。

被告辩称

玫**司辩称，首先涉案工程的实际施工人为张x，原告没有理由向被告主张工程款；其次被告已支付工程款4,700,000元，加上甲供料款2,980,929元和法院拍卖的被告价值2,337,500元的房屋，已超过被告应付的工程款总额。

玫**司反诉称，根据原、被告签订的建设工程施工合同约定，上述工程应于2005年1月30日前竣工，但双**公司未能按约履行义务，直至2007年12月底才完成全部工程，给玫**司造成相应的经济损失（包括原告投入资金进行建设延期的利息损失；未按期使用房屋的损失；土地出让款的分摊费用损失）。为此提起反诉，请求本院判令：1、双**公司赔偿玫**司经济损失人民币2,000,000元；2、案件受理费由双**公司负担。

双x公司针对反诉辩称，涉案工程为三无工程，所有手续均为事后补办；且由于玫瑰园公司未能足额支付工程款造成工期顺延，故不同意玫x公司的反诉请求。

双x公司为其诉讼主张和辩称，向本院提供以下证据：

1、（2005）奉民一（民）初字第3168号民事判决书和（2008）沪一中民二（民）终字第2460号民事判决书各1份，拟证明完工的涉案工程的总工程量为10,181,990元，加上增加工程和外来人员保险费340,929元，合计10,522,919元，玫瑰园公司仅支付了4,700,000元的事实；

2、汇总表1份，拟证明涉案工程的总工程量为10,181,990元，加上增加工程和外来人员保险费340,929元，合计10,522,919元，其中实际施工人张**完成的工程量为9,762,041元。

玫**司为其诉讼主张和辩称，向本院提供以下证据：

a、原、被告签订的《建设工程施工合同》2份及玫**公司与案外人上海永x建筑工程有**（以下简称永**公司）签订的《建设工程施工合同》1份，拟证明玫**公司提供的甲供料在时间上看系用于双**公司施工的工程上的事实；

b、月用料汇总表8份，拟证明玫**公司提供的甲供料情况及时间；

c、施工用水、排污水及用电付款凭证17份，拟证明张x承接的工程施工过程中水电费由玫x公司代付；

d、玫x公司机械使用记录表10份，拟证明张x使用的机械费用由玫x支付;

e、送货单、销售清单、收条3张，拟证明玫**公司提供的甲供料；

f、工程合同细则、初验完成工程量各1份，拟证明玫**公司完成的工程量；

g、分项、分部工程质量验收证明书7份，拟证明永x公司的工程在2004年6月至8月验收，甲供料不可能用于永x公司的工程上，应用于双x公司的工程；

h、工事单3份，拟证明张x在借用双x公司名义前是以永x公司名义施工，故甲供料单据签永兴公司是合乎情理的。

经庭审质证，玫**司对双x公司提供证据真实性无异议，但认为不能作为本案结算工程款的依据，应当按照合同约定结算。双x公司对玫**司提供的上述证据a中原、被告的合同的真实性无异议外，对其余证据表示是玫**司与永**司的事，与双x公司无关，且玫**司以时间上不同进行推理没有事实和法律依据。

另外，本院根据玫x公司的申请，通过上海**民法院委托上海第**有限公司对延期工程损失和“甲供材料”是否存在和对应价值进行评估。上海第**有限公司鉴定意见为：延期竣工损失评估不是鉴定人鉴定范围；本案所涉“甲供材料”是否存在，其对应价值是多少（以监理施工日志、签证单等证据综合判断）的鉴定结论是鉴定人根据现有的当事人提供的审价材料无法判断“甲供材料”是否存在。

经庭审质证，双x公司对鉴定意见书无异议，玫x公司对鉴定意见认为，对延期竣工损失要求另行鉴定；涉案工程实际施工人张x在施工前是在永x公司名下，本案合同是在2004年12月11日才签订，用料汇总单出现“上海永x”等表述是完全合理的，而双x公司又未提供施工日志，鉴定人认为无法判断是错误的，应以玫x公司的意见为准。

本院查明

本院对双方提供的上述证据，根据庭审质证，结合已生效法律文书的认证意见，本院认为，上述证据与本案的事实与争议焦点等均有关联性，本院均予以确认。

综上举证、质证情况及庭审过程，结合（2005）奉民一（民）初字第3168号和（2008）沪一中民二（民）终字第2460号卷宗材料本院查明以下事实：

本案涉及的上海玫x商贸城的D5、C1、C2、C3商务楼原为案外人张*于2004年5月开始组织人员施工。2004年10月，张*为解决其施工资质问题，与双x公司签订《工程承包内部安全管理协议》，约定由张*作为双x公司的内部承包人承建上海玫x商贸城商务楼工程。同年12月11日，张*持有双x公司的委托书，以双x公司的名义与玫x公司签订了《建设工程施工合同》（D5工程）及《补充协议》、《建设工程施工合同》（C1、C2、C3工程）及《补充协议》各1份。2004年6月至2005年1月，张*完成的D5、C1、C2、C3工程的基础和主体部分分别通过了分项、分部工程质量验收。2005年1月底，张**停止施工，未完成工程的收尾工作。同年2月张*向法院提起诉讼。同年5月，张*撤离施工现场。

2006年7月6日，玫**司向双x公司发出上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书：本案系争工程C1、C2、C3、D5商业用房的工程由双x公司中标。

2006年7月底至12月底，双x公司完成张x遗留的本案工程的收尾工作。

在张*起诉的案件中，张*要求玫**司支付工程款及利息，双**司承担连带责任。经法院审理认定，本案原、被告于2004年12月11日签订的《建设工程施工合同》（D5工程）及《补充协议》、《建设工程施工合同》（C1、C2、C3工程）及《补充协议》无效。由于玫**司与双**司及张*之间存在两层法律关系，即玫**司与双**司之间的承包关系和双**司与张*之间的转包关系，双**司承担直接责任，玫**司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。涉案工程工程款应按照合同约定的建筑面积计算工程造价，合同总造价为10,522,919元（已包括合同外增加工程的工程款和外来人员综合保险费），其中张*完成的为9,762,041元，玫**司已支付的工程款为4,700,000元。对于玫**司提出的甲供料问题，认为玫**司提供证据上的时间与签字人员虽与案件有所关联，但证据内容与补充协议上书面约定的甲供材料无法对应，领料单上注明的单位是永**司而非双**司，经法院释明后，玫**司未能进一步举证，而张*对此事实亦予以否认，故根据现有证据，对此难以确认。为此法院判决：一、确认双**司和玫**司于2004年12月11日签订的《建设工程施工合同》（D5工程）及《补充协议》、《建设工程施工合同》（C1、C2、C3工程）及《补充协议》无效；张*与双**司于2004年10月签订的《工程承包内部安全管理协议》无效；二、双**司于本判决生效之日起十日内给付张*工程款人民币1,307,636.54元，玫**司对上述工程款项承担责任；三、双**司于本判决生效之日起十日内给付张*上述工程款项的相应利息。上述判决后，张*上诉，经由上海**人民法院审理后判决予以维持。

另查明，上述法律文书生效后，张x向法院申请执行，在执行中，本院拍卖玫x公司部分资产，拍卖款中607,040元于2010年7月14日到账后已支付给张x。

本院认为

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告签订的《建设工程施工合同》已被生效法律文书认定无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本院对双**公司要求玫**司支付工程款的请求予以支持。本案涉及的工程总造价为10,522,919元，扣除玫**司支付的工程款4,700,000元和本院已执行到位的607,040元，尚欠工程款5,215,879元应由玫**司支付。对于玫**司称应当扣除甲供料问题，在前案件中已进行审理和认定，本案中又根据玫**司的申请委托进行鉴定，但鉴定部门意见为根据玫**司提供的证据无法判断是否存在。本院认为，玫**司在本案审理中虽在原基础上补充了部分证据，但该补充的证据与前案件一样是通过时间上存在差异以推断甲供料为涉案工程，但未能进一步从关联性上予以说明，本院亦难以确认。对于双**公司提出的利息请求，本院参照（2005）奉民一（民）初字第3168号判决书意见，但其中607,040元的利息应计算至该款项执行到位日止。对于玫**司提出延误工期,给玫**司造成相应的经济损失（包括原告投入资金进行建设延期的利息损失；未按期使用房屋的损失；土地出让款的分摊费用损失）。本院认为，玫x主张的上述损失主要是建筑物未能使用而造成的实际损失，但玫**司未提供相关证据证明其损失的存在，故本院对玫**司该反诉请求难以支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）上海**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）上海双**限公司工程款人民币5,215,879元；

二、被告（反诉原告）上海**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）上海双**限公司利息（利息计算方式：上述5,215,879元自2007年9月24日起至判决生效之日止；另外本院执行款607,040元利息计算为自2007年9月24日起至2010年7月14日止，上述利息均按中**银行公布的同期同类贷款利率予以计算）；

三、驳回被告（反诉原告）上海**有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币52,612元，反诉案件受理费人民币11,400元，均由上海**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二0一一年六月二十四日