(反诉被告)上海中**有限公司与(反诉原告)上海松**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告(反诉被告)上海中**有限公司(以下简称“中**司”)与被告(反诉原告)上海松**限公司(以下简称“松法公司”)、被告上海**有限公司(以下简称“银**司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月16日立案受理后，依法适用简易程序审理。审理中，被告松法公司提起反诉，本院依法予以受理，后于2014年10月11日公开开庭进行了审理。嗣后，因案情复杂，本案转为适用普通程序审理，后本院分别于2014年12月3日、2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告中**司的委托代理人王*，被告松法公司的委托代理人卢**、陆**，被告银**司的委托代理人盛**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：2011年4月，原**公司与被告松**司签订松江区鑫山汇众苑三期二标段XX号楼公共部位装饰工程《施工合同》，于此同时，原**公司与被告松**司、银**司就该工程签署《施工合同备忘录》(以下简称“《备忘录》”)，确定合同包干总价为87万元(人民币，以下币种同)，并对施工范围、合同总价、付款方式等进行了约定。上述备忘录第七条约定：被告松**司在原告完成装饰工程总量的50%后，向原告支付工程款至合同总价的40%；在原告完成全部装饰工程后，向原告支付工程款至合同总价的80%；在完成竣工结算审核后的三十个工作日内支付至结算总价的95%；被告银**司先将工程款支付给被告松**司，被告松**司再将收到的款项扣除税金后支付给原告，如果被告银**司下次对被告松**司付款时，前次被告松**司对原告付款还不到位，则被告银**司可将下一笔工程款扣除税金后直接支付给原告。

《施工合同》和《备忘录》签订后，原告依约完成全部工程，并顺利通过两被告和监理公司的竣工验收，但被告松**司却只向原告支付了合同总价40%的工程款。被告松**司在收到被告银**司支付的又一笔40%的工程款后，迟迟未将该款项支付给原告。在双方完成竣工结算后，被告松**司也没有按约支付至结算总价款的95%。虽经原告多次交涉和催讨，但被告松**司始终无理拒付工程款，直至工程保修期满，被告松**司仍未再支付原告任何款项。

被告松法公司的上述行为已构成根本违约，且给原告造成重大经济损失，故诉至法院，请求判令：1、被**公司直接支付原告工程款162,690元；2、被告松法公司向原告支付工程款325,380元，并对上述162,690元与被**公司承担连带付款义务；3、被告松法公司向原告支付自被告松法公司违约之日起至法院判决确定的被告履行期满日止的逾期付款利息(本金共计三笔，分别为325,380元、1XX,018元、40,672元，违约日分别为2011年9月17日、2013年1月14日、2014年1月1日，按照月息1%的标准，均暂计至2014年7月15日的利息为136,8XX.35元)。审理中，原告将诉请3中的利息的计算期限调整为自被告松法公司违约之日起至每笔应付工程款的清偿日止，计算标准不变。关于三笔款项上述违约日的确定理由，原告明确：第一笔本金325,380元系松法公司应付给中**司的第二个40%的工程款(扣除税金)，该款已由银**司于2011年9月6日支付给被告松法公司，故根据《备忘录》第七条第6款的约定，被告松法公司应当在2011年9月16日前将该笔325,380元支付给原告，故违约日定为2011年9月17日。第二笔本金1XX,018元系松法公司应付给中**司的第三笔15%的工程款(扣除税金)，因原告中**司和被告松法公司结算工程款的时间为2012年12月14日，故根据《备忘录》第七条第4款的约定，松法公司应当在30日内支付该工程款，即应于2013年1月13日前将该工程款支付原告，故违约日定为2013年1月14日。第三笔本金40,672元系被告松法公司应付给原告的第四笔5%的工程款(扣除税金)，因原告完成质保义务是在2013年12月31日，根据《备忘录》第七条之约定，被告松法公司应当一次性支付原告质保金，故违约日定为2014年1月1日。另审理中，原告将上述诉请1变更为：请求判令被告松法公司于本案判决生效后的五日内向被**公司开具并交付金额为174,000元的建筑业统一发票，被**公司在收到发票后的十日内将162,690元的工程款直接支付给原告。

审理中，原告明确表示：关于上述诉请3所涉利息问题，其只保留第一笔诉请的金额、计算方式不变，其余两笔予以放弃，不再主张。

被告辩称

被告松**司辩称：一、本案系建设工程施工合同纠纷，除了工程款支付问题外，质量、安全责任等也应纳入系争的法律关系中一并处理。二、涉案工程款确实未结清，但事出有因，且原因在于原告。涉案工程发生过安全事故，原告经生效判决确定应承担侵权责任，比照原、被告双方所订施工合同的相关规定，该情形属于严重违约，且造成被告松**司巨大损失，原告理应承担违约责任。被告松**司有权根据合同约定，就处理安全事故所生费用在工程款中予以扣除。按照合同约定，工程款确实分四笔支付，分别为总额的40%、40%、15%、5%，但在被告松**司支付完第一笔40%后，原告重大违约导致安全事故，故被告松**司暂停支付后续工程款。三、原告要求被告松**司对162,690元与被**公司承担连带付款义务实属不当，根据涉案三方的约定，付款顺序应为被**公司先付给被告松**司，再由被告松**司支付原告，且付款必须经过一系列的流程限制。如果被**公司直接将162,690元支付原告，则被告松**司就不存在付款的问题了；如果被**公司未直接支付，则应按照合同约定的付款流程进行支付，根本不存在原告所谓的连带付款问题。四，关于原告所提逾期付款利息的问题，一则被告松**司未按期结清工程款事出有因，不构成逾期付款；二则利息起算时间应当在工程竣工且被告松**司收到被**公司的工程款之后，但被**公司并未向被告松**司付清工程款，故该起算条件并不具备；四则月息1%的标准虽是合同约定的，但标准偏高。综上，不同意原告诉请。

被告银**司辩称：首先，涉案工程款确实按照40%、40%、15%和5%的比例分四笔付款，其已经向被告松**司支付了前两笔各40%、共计696,000元(含税)的款项。剩余20%确实未付，对于原告诉请的该20%的税后金额162,690元也是认可的，同意支付该笔工程款，但按照三方约定的付款流程，应当先由被告松**司提出请款申请并向其开具相应的发票，经核实，被告松**司需再向其开具金额为128,000元的发票。其次，逾期付款与否及相关的利息问题，系原告与被告松**司之间的事情，与被告银**司无关。

同时，被**公司反诉称：2011年4月，原告与被**公司签订松江区鑫山汇众苑三期二标段XX号楼公共部位装饰工程《施工合同》，对安全施工作了特别约定，原告须确保施工安全，如发生安全事故，由原告承担包括被**公司损失在内的全部责任。2011年9月3日，被**公司工人王*在鑫山汇众苑三期XX号楼底层修补外墙面砖，突遭一块人造大理石碎块从高空坠落砸中头部，致开放性脑外伤且生命垂危。为落实王*诊疗费用，2011年9月8日，被告银**司项目部经理唐**、被**公司代表陆**、原告代表杨**及项目经理杨*、案外人周某某，上述四方在被告银**司项目部达成一致意见并口头约定：从被告银**司已付工程款中拨出10万元作为中**司首期垫付的抢救治疗费用，据此，被**公司在收到被告银**司的工程款后留存了应付给原告的10万元；2012年4月11日，为落实王*的脑颅修复手术费，上述四方仍在建设方项目部达成一致意见并口头约定：从被告银**司已付工程款中再拨出8万元作为原告首期垫付的抢救治疗费用，据此，被**公司又留存了8万元。被**公司为处理王*一事垫付了医疗费、康复治疗费、护理费、停工留薪期工资、生活费、社保费、人员工资、汽油费、高速公路费、停车费及相关仲裁诉讼费用，合计款项412,681.80元。

此外，2011年11月2日，王*被认定为工伤，2012年9月20日，松江区**委员会对王*作出鉴定：工伤贰级，生活大部分不能自理。鉴于王*及其家属不愿接受一次性工伤赔偿，而是要求按月从**保局领取工伤赔偿金及生活护理费。被告松**司遂每月为王*缴纳新三险社保(现交至2014年7月)。鉴于王*工伤贰级，仅支付社保金即可，且该责任应当由原告承担，故从责任、公平、便捷考量，应将王*的劳动关系转至原告处、并由原告支付以后的社保，以免出现原告和被告松**司之间不断结算王*社保费用的窘境。

综上，被告松法公司因王*工伤事故一事损失巨大，而按照双方合同约定，该损失均是由于原告违约所致，故请求判令：1、原告支付被告松法公司上述412,681.80元；2、原告支付该412,681.80元的利息(分两段计算，第一段本金为诊疗费、护工费219,405.60元，起算时间为2012年9月1日即王*病情稳定之日；第二段本金为其他费用193,276.20元，起算时间为2014年1月1日，以上两段均按中**银行同期贷款利率计算至判决生效之日止)；3、王*社保金(自2014年4月至王*应缴社保金期满)由原告支付、王*的劳动关系转入原告。

针对被告松法公司的反诉，原告辩称：首先，在程序上，被告松法公司的反诉违反了“一事不再理”原则，其所诉事项均已在(2013)松民一(民)初字第4854号案件中处理完毕，且该案判决已经对各方责任承担的比例及具体补偿金额做出了终局裁决，无论被告松法公司以侵权追偿权的名义还是合同违约的名义，其所提诉请及事实理由均与前案判决已决事项并无不同。其次，根据民事诉讼法的规定及相关法理，本、反诉应具有牵连关系，从诉请上看，本诉诉讼标的为建设工程施工合同法律关系，而被告松法公司反诉的标的实际上属于侵权法领域的损害赔偿纠纷，两诉不具备牵连关系，故从程序上应当裁定驳回被告松法公司的反诉。其次，从实体而言，被告松法公司提起反诉的主要事由是原告违约，但一则前案生效判决自始至终并未认定原告在安全生产方面存在过错，二则事故发生后，相关监管部门亦从未作出过原告存在不文明施工行为的认定，甚至连监理方的相关记录都没有，故既不能认定王*受伤系原告过错所致，又不能认定原告存在违约，那么要求原告承担赔偿责任就无从谈起，且被告所提诸多损失项目既无法律依据，又缺乏关联性，依法应予驳回。

本院查明

经审理查明：被告银**司系松江区九亭镇沪亭路东侧鑫山汇众苑三期二标段工程的建设单位；被告松法公司系该工程的建设总承包单位，总承包范围包括基础、主体等，原告系该工程XX号楼公共部位装饰工程的分包单位。

2011年4月，原告与被**公司就松江区鑫山汇众苑三期二标段XX号楼公共部位装饰工程签订《施工合同》，且二者还与被告银**司就该工程签署《备忘录》，约定《备忘录》作为《施工合同》的补充文件，如二者不一致，以《备忘录》为准。

《施工合同》约定的承包方式为：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包**施工。包干总价款为44万元。合同另对其他事宜进行了约定。《备忘录》约定的包干总价款为87万元，合同报价组成含总包开票税金(6.5%)等，第七条第4款约定：工程完工，原告将工程资料(含竣工图纸)移交被告松**司、银**司，完成竣工结算审核后的三十个工作日内，支付至结算总价(扣除银**司分包、供材料工程款)的95%，余款即本合同结算总价(扣除银**司分包、供材料工程款)的5%作为保修金。第6款约定的付款程序为：每次工程付款均由原告向被告松**司提出申请，经被告松**司、监理单位、被告银**司审核同意后，在被告松**司向被告银**司提交符合税务要求的本次工程款全额发票、原告向被告松**司提交本次工程款扣除被告松**司开具税金(6.5%)后余额的发票后，被告银**司向被告松**司开出本次付款额支票，同时被告松**司向原告开出金额为本次付款额扣除被告松**司开票税金(6.5%)后余额的支票。当被告银**司付款至结算价款的95%前，被告松**司需提交100%结算价款总额的符合税务要求的上海市发票。上述付款及开票手续需在付款审核同意后的10个日历日内完成，任何一方无故拖延付款手续的需承担违约责任。当被告银**司将当月款项打入被告松**司账户满10个日历天，如无正当理由原告未收到应得款项时，原告开始计取该款项利息1%(月息)，利息费用由被告松**司支付，直到支付完成(支付额为应得款项+该款项延误期内的利息)。如果被告银**司下次对被告松**司付款时，前次被告松**司对原告付款还不到位，被告银**司可将本次付款总额扣除被告松**司税金(6.5%)后的余额直接代被告松**司付款给原告，且被告松**司须于付款前向被告银**司无条件开具相关发票。

审理中，为证明合同履行情况，原告提交如下证据材料：1、《竣工报告》一份，载明建筑造价为87万元，开工日期为2011年2月20日，竣工日期为2011年5月20日，原告、两被告及监理单位分别在该竣工报告上盖章，但只有监理单位盖章处下方有落款日期2012年3月19日。2、《工程结算确认单》一份，载明原结算送审总造价和审定结算总造价均为87万元，审定日期为2012年12月14日。3、《质保工程移交单》一份，载明工程名称为鑫山汇众苑三期精装修工程(17#、XX#、23#楼)，质保期为2011年12月30日—2013年12月31日，质保范围为鑫山汇众苑三期精装修公共部位(17#、XX#、23#)，施工单位为原告，落款时间为2013年12月31日，下方有案外人上海同进物业**公司作为接收物业单位签章。4、2011年7月10日工程请款申请表、付款审批单、发票记账联各一份，证明原告曾于2011年7月10日就第二笔40%的工程款提出申请，被告银**司于2011年9月6日付款给被告松**司，原告也于2011年9月6日当天向被告松**司开具了号码为XXXXXXXX的发票。被告松**司质证如下：对上述证据1、2、3均无异议，确认工程已竣工，合同闭口价为87万，质保期已过，并已与原告办理交接；对证据4，真实性没有异议。被告银**司对上述证据的真实性均无异议。

关于应付款情况，原告和被告松法公司共同确认：应付款总额为87万元扣除税金(6.5%)之后的部分，分四笔支付，分别为总额的40%、40%、15%、5%。前两笔根据工程进度支付，第三笔在竣工后支付，第四笔在质保完成后支付。

关于已付款情况，审理中，被告松**司和被告银**司共同确认：被告松**司已经收到被告银**司支付的两笔各348,000元的工程款，并开具了发票，第一笔支付时间为2011年8月12日，第二笔支付时间为2011年9月6日。而原告称，其只收到了一笔金额为325,380元的工程款，支付时间为2011年8月17日，后续的工程款支付条件已经具备，但被告松**司至今未支付。对于原告的说法，被告松**司称，对于前述四笔工程款，其确实只支付了第一笔40%的部分，税后金额为325,380元，剩余三笔确实未付，第二笔未付原因是发生了工伤事故，而第三、四笔未付原因是被告银**司尚未支付。

关于发票开具情况：1、原告称其分别于2011年5月23日、2011年9月6日向被**公司开具了金额均为325,380元的发票，被**公司确认收到该两张发票。而被告银**司则称被**公司曾向其开具票号为XXXXXXXX、XXXXXXXX的发票各一张，金额均为476,000元，但其中各有348,000元是被**公司向其收取的涉案工程总价87万元中前两个40%的工程款。2、审理中，2015年2月5日庭审中，原告当庭将金额为162,690元的发票交付被**公司，被**公司对该发票无异议。3、对于原告所提的要求被**公司向被告银**司开具金额为174,000元的诉请，被**公司和被告银**司均对开票金额提出异议，二者均认为开票金额应为128,000元，对此，原告表示，其尊重两被告之间对开票金额所持的一致意见，同意以两被告的意见为准。

审理中，被告松法公司坚持认为被告银**司已付工程款中有18万元，系经各方协商后口头达成一致意见：作为王*工伤事故应急处置先行垫付的费用，但原告对此不予认可，被告银**司对此也表示不能确认。

另查明：2013年7月18日，案外人王*以中**司为被告诉至本院，即(2013)松民一(民)初字第4854号案件，该案审理中，本院依法追加银**司、松**司及上海城**有限公司为共同被告参加诉讼。王*诉请判令上述四被告共同赔偿医疗费、伤残赔偿金、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、律师费、精神抚慰金等。该案经本院审理后认为，“事发时，有被告中**司和松**司的多名工人同时在XX号楼内进行施工，虽经公安机关和安监部门进行现场勘验检查和调查，但至今无法确定具体侵权人，但被告中**司和松**司均未提供充分证据证明自己不是侵权人，故本院认为被告中**司和松**司均为可能的加害人，应当给予原告相应的补偿；……”，最终本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条之规定，对中**司和松**司所应承担的责任进行了厘定，并最终酌情确定中**司对王*的损伤后果承担45%的责任，王*自负10%的责任。因事故发生后，松**司为王*申请了工伤理赔，王*也已获得工伤理赔款，故本院认为王*再次以松**司侵权为由提出主张，属重复主张，故判决结果未支持王*对松**司的赔偿请求。该案一审判决作出后，各方当事人均未上诉，该案判决已生效。

上述事实，由施工合同、备忘录、竣工报告、工程款确认单、质保工程移交单、工程请款申请表、付款审批单、发票记账联、(2013)松民一(民)初字第4854号案件民事判决书及双方当事人陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点在于：1、被告松法公司拒付工程款的理由是否成立？如不成立，涉案工程款应如何支付？2、被告松法公司所提反诉请求应否得到支持？

针对争议焦点1，被告松**司拒绝付款的理由主要有二：一是王*工伤事件因原告违约所致，处理该工伤事件花销的费用，按约可以从工程款中扣除，故在对该扣除金额进行结算之前被告松**司有理由不付工程余款；二是银**司尚有余款未支付。对此，本院认为，首先，在侵权案件中，对王*工伤一事，生效判决已经有所定论，且该判决判令原告中**司承担的并非过错责任，而系根据相关法律规定直接由法院酌定的补偿责任。现被告松**司以此来证明原告中**司存在违约尚缺乏依据，则以工伤事件花费巨大需要从应付工程款中抵扣为由拒付工程款的理由自然亦无法成立。其次，对于银**司余款未付的问题，《施工合同》及《备案录》系当事人真实意思表示，各方均应恪守。现涉案工程已完工且质保期已过，被告松**司应当支付原告中**司工程余款，原、被告三方虽对付款程序进行了明确约定，原则上各方应按约付款，但若因中间环节受阻，该付款程序易遭中断。根据本案已查明的事实，被告银**司虽已向被告松**司支付了前两笔各总价40%的工程款，但被告松**司在收款后并未按照约定的付款流程向原告付款，而是以王*工伤事件系原告违约、应由原告负全责等为由阻挠付款，缺乏主动按约付款的动机和诚意，再结合上述分析，其拒绝付款的理由并不成立，故因其原因导致付款程序受阻的，相应的责任应当由其承担。此外，根据付款程序的约定，被告银**司付款须以被告松**司开具发票为条件，现该条件尚不具备，故被告银**司对后两笔共计总价20%的工程款支付问题，享有合理抗辩权。

综上，被告松**司拒付工程款的理由不成立。而对于工程款如何支付的问题，首先，根据三方约定的付款程序，对于第二笔40%的工程款325,380元，因付款条件已经具备，且被告松**司拒付的理由亦不成立，故原告要求被告松**司支付该325,380元的诉请，应予支持。此外，原告按照月息1%的计算标准从2011年9月17日开始计算该笔325,380元的逾期付款利息至实际支付日止，也符合三方付款程序之约定，并无不妥，本院亦予以支持；而被告松**司虽提出标准过高的抗辩，但无证据予以证明，本院不予采信。其次，对于后两笔共计20%的工程款问题，现原告已经向被告松**司开具了金额为162,690元的发票，完成了其合同义务，故其有权要求被告按照三方付款程序的约定支付工程款，而按照三方付款程序的约定：如被告银**司下次对被告松**司付款时，前次被告松**司对原告中**司付款还不到位，被告银**司可将本次付款总额扣除被告松**司税金(6.5%)后的余额直接代被告松**司付款给原告中**司，且被告松**司须于付款前向银**司无条件开具相关发票，故原告的第一项诉请应予支持；被告银**司向原告直接付款后，被告松**司即无需再向原告支付该162,690元，故原告要求被告松**司对该162,690元的支付与被告银**司承担连带责任的诉请缺乏依据，本院不予支持。至于两被告均对原告诉请的被告松**司开票金额174,000元提出异议，认为应为128,000元，原告对此亦表示尊重，故本院将被告松**司向被告银**司的开票金额定为128,000元。另外，因原告自愿放弃162,690元所涉利息的诉请，本院不持异议。

针对争议焦点2，关于被告松法公司所提反诉诉请，本院认为，在侵权案件中，生效判决的结果是终局意义上的责任承担，被告对此不享有追偿权，其要求原告将反诉诉请的金额支付给其或在工程款中一并结算后扣除的主张，如上所述，均缺乏事实和法律依据，故本院对其该项反诉请求不予支持。对于其所提由原告支付王*社保金及将王*劳动关系转至原告公司的诉请，因牵涉案外人王*之劳务关系，且与本案隶属于不同法律关系之范畴，故本院不予处理，被告松法公司可另循其他途径解决。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告(反诉原告)上海松**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海中**有限公司工程款325,380元；

二、被告(反诉原告)上海松**限公司于本判决生效之日起五日内向被告上海**有限公司开具金额为128,000元的建筑业统一发票；

三、被告上海**有限公司于收到前项所列发票之日起十日内支付原告(反诉被告)上海中**有限公司工程款162,690元；

四、被告(反诉原告)上海松**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海中**有限公司上述判决第一项所列工程款325,380元的逾期付款利息(按月息1%的标准，从2011年9月17日起计算至实际清偿日止)；

五、驳回原告(反诉被告)上海中**有限公司的其余诉讼请求；

六、驳回被告(反诉原告)上海松**限公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10,129元，反诉案件受理费3,999元，合计诉讼费14,128元，由原告(反诉被告)上海中**有限公司负担329元(已付)，由被告(反诉原告)上海松**限公司负担13,799元，(已付3,999元，余款9,800元于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年二月十日